MỘT SỐ VẤN ĐỀ NHÃN HIỆU HÀNG HÓA NỔI TIẾNG

THS. NGUYỄN NHƯ QUỲNH - Khoa Luật dân sự - Đại học Luật Hà Nội

Kể từ khi Việt nam chuyển đổi nền kinh tế từ tập trung bao cấp sang cơ chế thị trường có sự quản lý của Nhà nước cho đến nay đã chứng tỏ là một thị trường hấp dẫn đối với các nhà đầu tư, nhà sản xuất nước ngoài. Ngày càng nhiều nhãn hiệu hàng hoá nôỉ tiếng xuất hiện và được sử dụng tại nước ta như : Malboro, Coca-cola, Pepsi-Cola, Honda, Toyota, Ford, Mercedes, Sony, Nike, Adidas, Pampers, Colgate, Kodak, Bristol Myers, Levis, Johnson & Johnson, Shell, Mobil, Esso..

Việt nam đã trở thành thành viên của công ước Paris về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp từ 8/3/1949. Trong khi đó những hiểu biết về nhãn hiệu nổi tiếng nói chung và nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng nói riêng của chúng ta không nhiều (thực tế cho thấy không ít nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng bị vi phạm tại Việt Nam. Ví dụ: vụ Công ty Phillip Moris (Mỹ)- chủ sở hữu của nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng Malboro đã kiện Công ty Lotaba (Thanh Hoá), Công ty thuốc lá Khánh Hoà, Công ty Goldern Desire về việc làm giả thuốc lá gắn nhãn hiệu Malboro tại Việt Nam). Chính vì vậy, việc tìm hiểu các vấn đề pháp lý và thực tiễn về nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng không chỉ có ý nghía đối với các nhà quản lý, nhà sản xuất mà cả đối với người tiêu dùng.

Trong bài viết này , chúng tôi xin bàn về những vấn đề sau:

1. Các tiêu chí để xác định một nhãn hiệu hàng hoá là nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng .

2. Bảo hộ nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng theo các Công ước quốc tế (hành vi vi phạm và cách thức bảo hộ ).

3. Bảo hộ nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng ở Việt nam .

Cho đến nay, nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng được quy định chủ yếu trong các văn bản pháp luật quốc tế sau: Công ước Paris về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp (Điều 6bis); Thoả thuận về những khía cạnh liên quan tới thương mại của quyền sở hữu trí tuệ (TRIPs - Điều 16) và Hiệp định Thương mại Thuế quan và Mậu dịch của Tổ chức thương mại thế giới –WTO. Liên minh Châu Âu có văn bản pháp luật về nhãn hiệu hàng hoá (bao gồm cả nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng) ngày 21/12/1988 (Directive 89/104/EEC). Tuy nhiên, chưa có văn bản pháp luật quốc tế nào đưa ra khái niệm nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng cũng như các tiêu chí để xác định một nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng. Điều 6bis - Công ước Paris chỉ đưa ra các quy định nhằm bảo hộ nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng. Trong khi đó, Điều 16(2) - TRIPs có quy định “để xác định một nhãn hiệu hàng hoá có nổi tiếng hay không các thành viên phải chú ý đến sự nhận biết nhãn hiệu hàng hoá đó trong bộ phận công chúng liên quan, bao gồm sự nhận biết đạt được tại nước thành viên liên quan đó nhờ quảng cáo nhãn hiệu hàng hoá đó”. Theo chúng tôi, TRIPs đã đưa ra tiêu chí cơ bản nhất để xác định nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng. Cũng lưu ý thêm rằng: Điều 6bis - Công ước Paris chỉ đề cập đến nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng nhưng Điều 16 - TRIPs mở rộng việc bảo hộ đối với cả nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng, nhãn hiệu dịch vụ nổi tiếng.

Như vậy, việc xác định một nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng tuỳ thuộc vào hệ thống đánh giá (nếu có) của từng quốc gia hay nói cách khác nó mang tính chủ quan. Nhưng trước hết, nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng (well-known trademark) phải là một nhãn hiệu hàng hoá (trademark). Đó là những dấu hiệu dùng để phân biệt hàng hoá, dịch vụ cùng loại của các cơ sở sản xuất, kinh doanh khác nhau. Nhãn hiệu hàng hoá có thể là từ ngữ, hình ảnh hoặc sự kết hợp các yếu tố đó được thể hiện bằng một hoặc nhiều màu sắc . Theo Bộ luật sở hữu trí tuệ của Pháp (1), một nhãn hiệu hàng hoá được coi là nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng khi nó được biết đến trong một bộ phận công chúng. Việc xác định tính chất nổi tiếng dựa vào những tiêu chí sau: thời hạn sử dụng nhãn hiệu hàng hoá; nhãn hiệu hàng hoá được sử dụng rộng rãi (được sản xuất và phân phát tới công chúng với một số lượng lớn, trọng phạm vi rộng); được quảng cáo liên tục trên một phạm vi rộng. Còn theo Luật sở hữu trí tuệ của Trung Quốc (1996) (2), nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng là một nhãn hiệu hàng hoá được sử dụng (trên thị trường) trong một thời gian dài, có danh tiếng và gần gũi với công chúng. Các tiêu chí cụ thể là: thời hạn sử dụng nhãn hiệu hàng hoá; chất lượng hàng hoá; số lượng hàng hoá và phạm vi phân phối hàng hoá trong và ngoài lãnh thổ Trung Quốc; các tiêu chí công nghiệp chính cho việc sản xuất hàng hoá; phạm vi, thời hạn quảng cáo; việc đăng ký nhãn hiệu hàng hoá trong và ngoài lãnh thổ Trung Quốc; một số tiêu chí khác nhằm mục đích chứng minh một nhãn hiệu hàng hoá là nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng.

Qua tìm hiểu pháp luật một số nước trên thế giới và thực tiễn, chúng tôi cho rằng để đánh giá một nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng có thể dựa vào một số tiêu chí sau đây:

1. Mức độ hiểu biết và sự công nhận của công chúng.

Một nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng được nhiều người biết đến về đặc điểm nhãn hiệu hàng hoá, chất lượng sản phẩm được gắn nhãn hiệu hàng hoá, nhà sản xuất sản phẩm đó.. ; đồng thời cũng nhiều người công nhận uy tín, sự nổi tiếng của nó. Tức là: nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng phải có danh tiếng (reputation) trong một bộ phận công chúng nhất định. "Bộ phận công chúng" được hiểu là những người có liên quan đến loại nhãn hiệu hàng hoá đó, những khách hàng tiềm năng (potential consumer). Ví dụ, khi nói đến tivi Sony, nhiều người chỉ có trình độ hiểu biết trung bình cũng biết được đó là tivi của Nhật Bản, chất lượng tốt, rất bền, kiểu dáng đẹp..

2. Phạm vi, thời hạn sử dụng nhãn hiệu hàng hoá.

Đây là tiêu chí xác định yếu tố không gian, thời gian mà nhãn hiệu hàng hoá được sử dụng. Nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng không những được sử dụng tại nước đăng ký bảo hộ lần đầu tiên mà còn được sử dụng rộng rãi ở khu vực và trên toàn thế giới. Mặt khác, nhãn hiệu hàng hoá đó phải được sử dụng lâu dài kể từ thời điểm đăng ký bảo hộ lần đầu tiên hoặc được sử dụng lần đầu tiên. Hai yếu tố không gian và thời gian tỉ lệ thuận với mức độ nổi tiếng của một nhãn hiệu hàng hoá. Chính phạm vi sử dụng rộng rãi và sự tồn tại, phát triển lâu dài của nhãn hiệu hàng hoá tạo nên uy tín, danh tiếng của nhãn hiệu hàng hoá; ngược lại, nhãn hiệu hàng hoá càng nổi tiếng thì càng nhiều người biết đến, sử dụng, công nhận nó. Ví dụ: tháng 5/1986, Toà Phúc thẩm Paris đã phán quyết: nhãn hiệu LIBERTY (gắn trên sản phẩm dệt, quần áo) là nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng với lý do chính nó được đăng ký từ năm 1893.

3. Phạm vi, thời hạn, tính chất của các chương trình quảng cáo sản phẩm gắn nhãn hiệu hàng hoá.

Quảng cáo là một công cụ hữu hiệu “chuyển tải” sản phẩm tới người tiêu dùng. Nhiều người tiêu dùng biết đến sản phẩm nhờ hoạt động quảng cáo. Thông thường các nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng được quảng cáo ở nhiều nước thuộc các châu lục, khu vực khác nhau trên thế giới, trong các chương trình truyền hình lớn hay các sự kiện mang tính chất toàn cầu như WorldCup, Thế vận hội Olympic...; chủ sở hữu nhãn hiệu hàng hoá/nhà sản xuất thường đầu tư một số tiền lớn cho quảng cáo với chương trình quảng cáo ấn tượng. Trong một vụ kiện tại Canada, thẩm phán Cattanach đã khẳng định các nhãn hiệu hàng hoá Coca-Cola, esso, Chevrolet là nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng vì lý do chúng được quảng cáo hàng ngày ở mọi nơi trên lãnh thổ Canada, ở các tạp chí, đài phát thanh, truyền hình mà ai cũng có thể nhìn thấy được, nghe thấy được (3).

Nói chung, chủ sở hưũ nhãn hiệu hàng hoá/ nhà sản xuất coi quảng cáo là một trong những nội dung cơ bản trong chiến lược cơ bản trong chiến lược phát triển. ở đây cũng cần lưu ý rằng: một nhãn hiệu hàng hoá không thể trở thành nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng chỉ nhờ quảng cáo.

4. Phạm vi, thời hạn mà nhãn hiệu hàng hoá được đăng ký.

Các nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng có số lượng quốc gia bảo hộ lớn và thời hạn bảo hộ lâu dài. Nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng Honda (Nhật bản) được trên 100 quốc gia bảo hộ; nhãn hiệu Valentino (ý) được bảo hộ ở gần 130 quốc gia; Pierre Cardin (Pháp) được gần 100 quốc gia bảo hộ (4).

5. Giá trị thương mại của nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng.

Việc xác định giá trị thương mại của một nhãn hiệu hàng hoá dựa vào một số yếu tố sau: Giá trị khi nhãn hiệu hàng hoá được chuyển nhượng, giá trị đầu tư vào nhãn hiệu hàng hoá, năng lực/ khả năng của công ty có nhãn hiệu hàng hoá, giá trị của các tài sản khác của công ty có nhãn hiệu hàng hoá, giá trị của sản phẩm được gắn nhãn hiệu hàng hoá, thị phần của sản phẩm được gắn nhãn hiệu hàng hoá. Các nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng có gía trị thương mại lớn hơn rất nhiều so với giá trị thương mại của các nhãn hiệu hàng hoá không phải là nhãn hiệu hãng hoá nổi tiếng. Chúng tôi xin đưa ra đây một ví dụ: P/S là một nhãn hiệu hàng hoá có uy tín của Việt nam, giá trị của nhãn hiệu hàng hoá này đã được xác định khi chuyển nhượng là 7,3 triệu USD. Trong khi đó giá trị thương mại của Malboro là 300 tỷ USD và của Coca Cola là 336 tỷ USD (5).

6. Ngoài ra, việc xác định một nhãn hiệu hàng hoá là nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng còn căn cứ vào một số tiêu chí sau: doanh thu bán hàng; nhãn hiệu hàng hoá đã từng được cơ quan có thẩm quyền thừa nhận là nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng. Chẳng hạn như Toà án quốc gia, Toà án Quốc tế (International Court) đã công nhận một nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng khi có khiếu kiện về nhãn hiệu hàng hoá này.

Một số nước phân chia nhãn hiệu hàng hoá thành 3 loại: nhãn hiệu hàng hoá cực kỳ nổi tiếng, nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng, nhãn hiệu hàng hoá mới nổi tiếng. Theo chúng tôi, việc phân loại này không có ý nghĩa thực tế.

Trên đây là một số tiêu chí cơ bản thường được dùng để xác định nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng. Như vậy, vẫn có thể xảy ra tình trạng cùng một nhãn hiệu hàng hoá nhưng quốc gia này công nhận là nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng và cho hưởng quy chế pháp lý của nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng nhưng quốc gia khác lại không công nhận.

Theo điêù 6 bis- Công ước Paris, những hành vi sau bị coi là hành vi vi phạm nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng:

- Sao chép, bắt chước, chuyển đổi và có khả năng gây nhầm lẫn với nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng. Ví dụ: sử dụng nhãn hiệu hàng hoá Valentno là vi phạm nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng Valentino.

- Sử dụng nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng trên loại hàng hoá giống (the same) và tuơng tự (the similar). Ví dụ một trường hợp vi phạm tại Trung Quốc: sử dụng nhãn hiệu Malboro (thuốc lá) để gắn lên rượu. ở một số nước, quy định sử dụng nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng gắn lên sản phẩm "tương tự" được xem xét rất nghiêm ngặt. Ví dụ: Toà Phúc thẩm Paris ngày 21/2/1989 đã phán quyết việc sử dụng nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng American express (cho tín dụng và họat động du lịch) để gắn lên sản phẩm quần áo là vi phạm (6).

- Thành phần chủ yếu của nhãn hiệu là sự sao chép của bất kỳ nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng nào hoặc là sự bắt chước có khả năng gây nhầm lẫn với nhãn hiệu hàng hoá đó. Ví dụ: một nhà sản xuất Trung Quốc đã bị xác định là vi phạm nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng Mickey Mouse của Công ty Walt disney Production (Mỹ) khi sử dụng nhãn hiệu hàng hoá Mickey Mouse-like cho sản phẩm của mình.

Thực tế cho thấy, các nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng bị vi phạm thường là những nhãn hiệu gắn trên các sản phẩm nhỏ, dễ làm, dễ tẩu tán, dễ tiêu thụ, và không cần vốn lớn (Việc làm giả các sản phẩm thơì trang mang nhãn hiệu Valentino, Pierre Cardin dễ dàng hơn làm giả máy bay Boing hay xe hơi Roll Royce). Hình thức vi phạm chủ yếu là làm giả tức là gắn nhãn hiệu hàng hoá giống hệt (the same) lên sản phẩm bị làm giả. Bởi vì bản thân nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng (bao gồm dấu hiệu, màu sắc, chữ viết, hình ảnh...) được người tiêu dùng nhận thức tương dối dễ dàng nhưng chất lượng của sản phẩm gắn nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng đôi khi khó kiểm soát, đánh giá.

Bất kì cá nhân, tổ chức nào có một trong các hành vi vi phạm nêu trên, chủ văn bằng bảo hộ hoặc người sử dụng hợp pháp nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng có quyền áp dụng các hình thức xử lý thích hợp. Trước hết, họ có quyền áp dụng các quy định bảo hộ nhãn hiệu hàng hoá nói chung. Tức là: nếu “bên bị vi phạm” và bên “vi phạm” đều là thành viên của công ước Paris thì bên bị vi phạm có quyền yêu cầu quốc gia có bên vi phạm sử dụng các công cụ pháp lý thích hợp để ngăn chặn có hiệu quả tất cả các hành vi vi phạm. Ngoài ra, họ còn có quyền khởi kiện tại toà án(cả toà án quốc tế )và các cơ quan hành chính có thẩm quyền khác (xem thêm điều 10-Công ước Paris). Trong trường hợp bên bị vi phạm và bên vi phạm hoặc một trong hai bên không phải là thành viên của Công ước Paris thì việc giải quyết đựơc tiến hành theo sự thoả thuận của hai bên. Đối với nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu huỷ bỏ nhãn hiệu hàng hoá vi phạm. Thời hạn yêu cầu huỷ bỏ được quy định không ít hơn 5 năm kể từ ngày đăng kí nhãn hiệu hàng hoá vi phạm được đăng ký (điều 6 bis- Công ước Paris). Bên cạnh đó, các nước thành viên cũng có quyền quy định thời hạn có thể yêu cầu cấm sử dụng nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng. Nếu việc vi phạm có “dụng ý xấu” (bad faith) (xem thêm điều 6 bis) tức là nhằm gây tổn hại nghiêm trọng về uy tín, vật chất ...cho chủ sở hữu, người sử dụng hợp pháp nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng thì thời hạn yêu cầu huỷ bỏ hoặc ngăn cấm việc sử dụng của chủ văn bằng nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng/ người sử dụng hợp pháp nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng là vô hạn.

Xuất phát từ đặc điểm của nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng là có uy tín, danh tiếng trên toàn thế giới sau một thời hạn nhất định kể từ thời điểm đăng kí bảo hộ lần đầu tiên. Cho nên đối với nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng, thủ tục đăng ký bảo hộ bắt buộc chỉ đặt ra lần đầu tiên với ý nghĩa là đăng ký bảo hộ nhãn hiệu hàng hoá. Các văn bản pháp luật quốc tế và văn bản pháp luật quốc gia đều không quy định: Chủ sở hữu/ nhà sản xuất phải tiếp tục đăng kí tại bất kỳ quốc gia nào có sử dụng nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng. Như vậy, việc chủ sở hữu có muốn đăng ký nhãn hiệu hàng hoá hay không hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của họ. Tuy nhiên trong thực tế, chủ sở hữu/ nhà sản xuất vẫn tiến hành thủ tục đăng kí cho nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng để đảm bảo quyền lợi chắc chắn của mình. Chẳng hạn hãng Coca-cola vẫn đăng ký bảo hộ cho nhãn hiệu nổi tiếng Coca-Cola tại Cục Sở hữu công nghiệp Việt Nam; Công ty Walt Disney Productions (Mỹ) vẫn đăng ký cho các nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng của mình là Mickey Mouse và Snow White taị Trung Quốc.

Như vậy, các quy định bảo hộ nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng trong các văn bản pháp luật quốc tế chỉ mang tính chất định khung. Để giải quyết tránh chấp phát sinh, các quốc gia cần cụ thể hoá trong các văn bản pháp luật quốc gia và Hiệp định song phương hay đa phương cho phù hợp.

Hiện nay, ở nước ta xuất hiện ngày càng nhiều các nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng thuộc các lĩnh vực khác nhau, chúng ta cũng đã tham gia Công ước Paris từ rất sớm. Tuy nhiên, cho đến nay cơ sở pháp lý để bảo hộ nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng còn nhiều khiếm khuyết. Trong hệ thống pháp luật Việt Nam chỉ có một điều luật duy nhất đề cập đến nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng. Cụ thể là điểm e-khoản 1- Điều 6-Nghị định 63/CP ngày 24/10/1996 của Chính Phủ quy định chi tiết về sở hữu công nghiệp. Chúng ta chưa có quy định cụ thể thế nào là một nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng hay đưa ra các tiêu chí xác định một nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng. Đây chính là khiếm khuyết đầu tiên về mặt pháp lý cần phải giải quyết.

Theo Điều 6 (điểm 1e) - Nghị định 63/CP, Điều 6bis - Công ước Paris sễ được áp dụng khi giải quyết các vấn đề liên quan đến nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng tại Việt Nam. Tuy nhiên, như chúng ta đã biết, những thoả thuận trong Công ước Paris và TRips chỉ mang tính định khung, các quốc gia thành viên cần có quy định cụ thể, phù hợp với những quy định định khung đó. Hầu hết các nước đều ban hành văn bản pháp luật riêng về sở hữu trí tuệ, trong đó khi điều chỉnh nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng có dẫn chiếu tới Công ước Paris, TRips và các văn bản pháp luật quốc tế khác bên cạnh những quy định riêng, cụ thể, phù hợp cho mình. Pháp ban hành Bộ luật sở hữu trí tuệ (Intellectual Property Code), Trung Quốc ban hành Luật nhãn hiệu hàng hoá (Trademark Law), Canada ban hành Luật nhãn hiệu hàng hoá (Trademark Act)...

Một số nước trên thế giới ban hành danh mục các nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng và được bổ sung liên tục hàng năm (như Mỹ, Nhật Bản - Xem danh mục The Japan 300; United State 300). Việc ban hành danh mục các nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, tránh tình trạng tranh chấp phát sinh khi cùng một nhãn hiệu hàng hoá nhưng quốc gia này công nhận là nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng, quốc gia khác lại không công nhận. Đây cũng là một văn bản cần thiết mà Việt Nam cũng cần xem xét để ban hành.

Bên cạnh đó, Việt Nam cũng chưa xác định rõ ràng cơ quan Nhà nước nào có thẩm quyền công nhận một nhãn hiệu hàng hoá là nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng. ở Trung Quốc, Luật nhãn hiệu hàng hoá năm 1996 quy định rõ cơ quan có thẩm quyền giải quyết mọi vấn đề liên quan đến nhãn hiệu hàng hoá nói chung là Phòng nhãn hiệu hàng hoá thuộc Uỷ ban nhà nước về công nghiệp và thương mại (SAIC) còn ở Pháp - Toà án có thẩm quyền này. Điều này gây khó khăn cho các chủ văn bằng bảo hộ/nhà sản xuất khi đưa nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng vào Việt Nam. Đây cũng chính là nguyên nhân, chủ văn bằng bảo hộ/nhà sản xuất cứ “chạy” từ Cục sở hữu công nghiệp sang Cục Bản quyền cho đến khi nào được đăng ký bảo hộ thì thôi. Trong thực tế, thẩm quyền quyền này thuộc về Cục Sở hữu công nghiệp. Bởi vì không có cơ quan nhà nước công nhận nhãn hiệu hàng hoá là nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng cho nên không có “con dấu” xác nhận nhãn hiệu hàng hoá đó đã được Việt Nam công nhận là nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng. Trong khi chủ văn bằng bảo hộ/nhà sản xuất rất cần điều này. Bởi vì, như chúng tôi đã trình bày từ phần đầu, số lượng quốc gia công nhận nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng là một trong các tiêu chí xác định nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng.

Để hoàn thiện cơ sở pháp lý bảo hộ nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng ở Việt Nam, cần khắc phục những khiếm khuyết nêu trên. Chúng ta phải có những quy định cụ thể phù hợp với các văn bản pháp luật quốc tế mà Việt nam tham gia, ký kết. Trước mắt, khi sửa đổi Nghị định 63/CP cần có những quy định đối với nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng: khái niệm, tiêu chí xác định một nhãn hiệu hàng hoá là nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng, quy định thẩm quyền của Cục Sở hữu công nghiệp trong việc xác định nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng. Có như vậy mới khuyến khích được việc đưa nhiều nhãn hiệu hàng hoá nổi tiếng, nhãn hiệu dịch vụ nổi tiếng hơn nữa vào Việt nam. Nói rộng hơn, đây cũng là một biện pháp khuyến khích đầu tư nước ngoài vào lĩnh vực sở hữu trí tuệ đồng thời bảo hộ chính các nhà sản xuất và người tiêu dùng Việt Nam./.

Ghi chú:

(1) Xem Trang 269, 270 (Phần Pháp) của Tài liệu Famous and Wellknown marks - An international anlysis (Frederick W. Mastert). Butter Worths 1995.

(2) Xem Trang 255, 256 (Phần Trung Quốc) của Tài liệu Famous and Wellknown marks - An international anlysis (Frederick W. Mastert). Butter Worths 1995.

(3) Xem Trang 240 (Phần Canada) của Tài liệu Famous and Wellknown marks - An international anlysis (Frederick W. Mastert). Butter Worths 1995.

(4) + (5) Từ tài liệu của "Hội thảo về vai trò của hệ thống sở hữu trí tuệ trong việc thúc đẩy cạnh tranh ngày càng tăng giữa các doanh nghiệp" ( The asean regional symposeum on the role of the interllectual property system in augmenting interprises competativeness) được tổ chức tại Băngladet từ 22 đến 24/11/1999.

(6) Xem Trang 279 (Phần Pháp) của Tài liệu Famous and Wellknown marks - An international anlysis (Frederick W. Mastert). Butter Worths 1995.

VÀI NÉT VỀ ĐÀU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM

XT- VPNHNN

Thực hiện công cuộc đổi mới do Đảng Cộng sản Việt Nam khởi xướng từ năm 1986, nền kinh tế Việt Nam đã từng bước chuyển sang hoạt động theo cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và hội nhập với nền kinh tế thế giới. Trong đó có việc hoàn thiện, nâng Điều lệ đầu tư năm 1977 thành bộ Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987, đã khẳng định sự đúng đắn của chủ trương, đường lối mở cửa kinh tế của Đảng. Nhờ đó, trong 20 năm qua, đầu tư nước ngoài đã không ngừng được mở rộng và phát triển, góp phần quan trọng vào những thành công của công cuộc đổi mới đất nước, cụ thể:

1. Tình hình thu hút vốn đầu tư nước ngoài từ 1988-2007

Cho đến cuối năm 2007, cả nước đã thu hút 9.500 dự án ĐTNN với tổng vốn đăng ký khoảng 98 tỉ USD. Trừ những dự án đã hết thời hạn hoạt động và giải thể trước thời hạn, hiện có 8.590 dự án còn hiệu lực với tổng vốn đăng ký trên 83 tỉ USD. Riêng năm 2007 đã thu hút 20,3 tỉ USD, tăng gần 70% so năm 2006, gần bằng tổng mức ĐTNN trong 5 năm 2001-2005 và chiếm 20% tổng vốn ĐTNN trong 20 năm qua.

Sau 20 năm, vốn ĐTNN đã trải rộng khắp 64 tỉnh, thành phố trong nước, nhất là tại những địa bàn trọng điểm hoặc có lợi thế đầu tư, tập trung chủ yếu vào lĩnh vực công nghiệp (61% vốn đăng ký) và dịch vụ (34,4% vốn đăng ký). Trong đó, vùng kinh tế trọng điểm phía Nam thu hút 44,87 tỉ USD, chiếm 54%; vùng kinh tế trọng điểm phía Bắc thu hút 24 tỉ USD, chiếm 27%; vùng kinh tế trọng điểm miền Trung thu hút 8,6 tỉ USD, chiếm 6% tổng vốn đăng ký.

Cho tới nay, đã có 82 quốc gia và vùng lãnh thổ đầu tư tại Việt Nam. Trong đó, khu vực châu Á chiếm 69% tổng vốn đăng ký, châu Âu chiếm 24%, các nước châu Mỹ chiếm 5%. Hiện có 15 quốc gia có vốn đăng ký trên 1 tỉ USD, đứng đầu là Hàn Quốc (trên 13 tỉ USD), thứ hai là Singapore (10,7 tỉ USD), thứ ba là Đài Loan (10,5 tỉ USD), thứ tư là Nhật Bản (9 tỉ USD), thứ năm là British Virgin Islands (8 tỉ USD).

Trong số những dự án còn hiệu lực, có khoảng 50% dự án triển khai với tổng vốn đầu tư thực hiện đạt 30 tỉ USD. Đứng đầu là Nhật Bản với lượng vốn giải ngân đạt gần 5 tỉ USD, tiếp theo là Singapore với lượng vốn giải ngân đạt 3,8 tỉ USD, thứ ba là Đài Loan với lượng vốn giải ngân đạt 3 tỉ USD.

Trong 20 năm qua, ĐTNN đã đóng góp đáng kể cho phát triển kinh tế, từ mức đóng góp trung bình 6,3% GDP trong giai đoạn 1991-1995 lên 10,3% GDP trong giai đoạn 1996-2000 và 14,6% GDP trong giai đoạn 2001-2005, riêng các năm 2006 và 2007 đạt 17% GDP.

Giá trị doanh thu tăng từ 4,1 tỉ USD trong giai đoạn 1991-1995 lên 77,4 tỉ USD trong giai đoạn 2001-2005, giá trị xuất khẩu trong giai đoạn 2001-2005 đạt trên 34,6 tỉ USD, tăng gấp 3 lần so với giai đoạn 1996-2000. Năm 2006, giá trị xuất khẩu của khu vực có vốn ĐTNN đạt 22,6 tỉ USD (kể cả dầu thô), chiếm trên 56% tổng kim ngạch xuất khẩu của cả nước.

2. Tác động của đầu tư nước ngoài đối với nền kinh tế

Có thể nói, khu vực kinh tế có vốn ĐTNN đã khẳng định được vai trò quan trọng trong nền kinh tế Việt nam và là khu vực có tốc độ phát triển năng động nhất.

ĐTNN là nguồn vốn bổ sung quan trọng cho vốn đầu tư, đáp ứng nhu cầu đầu tư phát triển kinh tế - xã hội, góp phần chuyển dịch cơ cấu kinh tế và nâng cao năng lực sản xuất công nghiệp, thúc đẩy quá trình chuyển giao công nghệ…. Tốc độ tăng trưởng công nghiệp của khu vực kinh tế có vốn ĐTNN thường cao hơn tốc độ tăng trưởng công nghiệp chung của cả nước, góp phần chuyển dịch cơ cấu kinh tế theo hướng công nghiệp hóa và tăng tỉ trọng công nghiệp trong cơ cấu GDP từ 23,7% năm 1991 lên 40% năm 2004. Đến nay, khu vực kinh tế có vốn ĐTNN chiếm khoảng 35% giá trị sản xuất công nghiệp của cả nước, thậm chí đạt 65-70% tại một số địa phương như Bình Dương, Đồng Nai, Vĩnh Phúc. Đáng chú ý, ĐTNN đã góp phần tăng cường năng lực của nhiều ngành công nghiệp như dầu khí, công nghệ thông tin, viễn thông, cơ khí, hóa chất, điện tử, một số sản phẩm nông – lâm nghiệp có hàm lượng kỹ thuật cao và nhiều loại giống cây trồng, vật nuôi mới với năng suất cao.

Nhìn chung, trình độ công nghệ của khu vực ĐTNN cao hơn hoặc bằng các thiết bị tiên tiến đã có trong nước và tương đương các nước trong khu vực. Hầu hết, các doanh nghiệp có vốn ĐTNN đều áp dụng phương thức quản lý tiên tiến, được kết nối với hệ thống quản lý hiện đại từ công ty mẹ. Thông qua sự liên kết giữa doanh nghiệp có vốn ĐTNN với các doanh nghiệp trong nước, công nghệ và năng lực kinh doanh được chuyển giao và lan tỏa đến các thành phần khác của nền kinh tế.

ĐTNN đóng góp quan trọng vào tăng thu NSNN và các cân đối vĩ mô, tạo thêm nhiều việc làm cho người lao động. Mức đóng góp của khu vực kinh tế có vốn ĐTNN vào ngân sách thời kỳ 1996-2000 tăng gấp 4,5 lần so với thời kỳ 5 năm trước và tăng bình quân 24% trong 5 năm 2001-2005, góp phần đảm bảo cân đối ngân sách và những đối lớn trong nền kinh tế như cải thiện cán cân vãng lai, cán cân thanh toán quốc tế thông qua việc chuyển vốn quốc tế vào Việt Nam và tăng nguồn thu ngoại tệ gián tiếp qua khách quốc tế, tiền thuê đất, mua máy móc và nguyên vật liệu. Cho tới cuối năm 2007, khu vực kinh tế có vốn ĐTNN tạo việc làm cho khoảng 1,26 triệu lao động trực tiếp và hàng triệu lao động gián tiếp.

ĐTNN góp phần giúp Việt Nam tiếp cận và mở rộng thị trường quốc tế, nâng cao năng lực xuất khẩu. Kim ngạch xuất khẩu của khu vực kinh tế có vốn ĐTNN tăng nhanh hơn mức bình quân chung của cả nước, đóng góp quan trọng vào việc gia tăng kim ngạch xuất khẩu của cả nước. Thời kỳ 1996-2000, kim ngạch xuất khẩu của khu vực kinh tế có vốn ĐTNN đạt 10,6 tỉ USD (không kể dầu thô), tăng 8 lần so với 5 năm trước và chiếm 23% kim ngạch xuất khẩu của cả nước, tỉ trọng này tăng mạnh và hiện nay chiếm trên 55%.

ĐTNN góp phần mở rộng quan hệ đối ngoại và chủ động hội nhập kinh tế quốc tế, đẩy nhanh quá trình tự do hóa thương mại và đầu tư. Đến nay, Việt Nam là thành viên chính thức của ASEAN, APEC, ASEM và WTO. Ngoài ra, Việt Nam đã ký kết 51 hiệp định song phương và đa phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư.

Liên quan đến ngành Ngân hàng, chính sách quản lý ngoại hối đối với hoạt động ĐTNN đã có những thay đổi cơ bản, phù hợp với tình hình mới và thông lệ quốc tế. Trên cơ sở Luật ĐTNN năm 2000, nhà ĐTNN được mở và sử dụng tài khoản bằng ngoại tệ và VND tại các TCTD được phép để đáp ứng nhu cầu đối với các giao dịch vãng lai, được mở tài khoản ngoại tệ nước ngoài trong trường hợp cần thiết; nhà ĐTNN được tự do mua bán ngoại tệ với TCTD để đáp ứng nhu cầu về giao dịch vãng lai, giao dịch vốn và những giao dịch khác theo qui định. Chính phủ Việt Nam cam kết và bảo lãnh ngoại tệ đối với một số dự án đặc biệt quan trọng trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng, năng lượng, v.v. Trên cơ sở đó, NHNN xây dựng cơ chế đặc biệt về bảo lãnh chuyển đổi ngoại tệ đối với những dự án này. Trong trường hợp các ngân hàng chuyển đổi không có đủ ngoại tệ đáp ứng nhu cầu dự án, NHNN sẽ đáp ứng đầy đủ, kịp thời lượng ngoại tệ thiếu hụt này. Nghĩa vụ kết hối ngoại tệ cũng bị xóa bỏ và nhà ĐTNN được tự chủ ký kết các hợp đồng vay, trả nợ nước ngoài nếu phù hợp với các qui định của NHNN, không phải thông qua khâu xem xét, chấp thuận của NHNN như trước đây. Trên cơ sở Luật Đầu tư áp dụng chung cho tất cả các loại hình doanh nghiệp tại Việt Nam, NHNN đang hoàn thiện dự thảo Thông tư hướng dẫn Nghị định 160/2006/NĐ-CP nhằm đáp ứng yêu cầu xây dựng một môi trường pháp lý đồng bộ và bền vững và tạo thuận lợi cho nhà ĐTNN.

Bên cạnh những kết quả đạt được, ĐTNN tại Việt Nam trong thời gian qua còn một số tồn tại cần giải quyết:

– Tỉ trọng vốn ĐTNN trong tổng vốn đầu tư toàn xã hội giảm dần do vốn ĐTNN thực hiện tăng chậm hơn so với vốn đầu tư của những thành phần kinh tế khác, lợi thế về chi phí sử dụng vốn ĐTNN chưa cao do vốn vay từ các ngân hàng trong nước chiếm tới 30% vốn ĐTNN thực hiện;

– Đầu tư từ các nước phát triển có thế mạnh về công nghệ như Hoa Kỳ, EU tăng chậm;

– Việc phân bổ luồng vốn ĐTNN theo ngành và địa phương còn một số bất hợp lý, tập trung chủ yếu vào những địa phương có điều kiện thuận lợi, trong khi tác động rất ít đến khu vực miền núi phía Bắc, các tỉnh miền Trung, Tây Nguyên và khu vực Đồng bằng Sông Cửu Long. Mặc dù có chính sách ưu đãi nhưng lĩnh vực nông – lâm nghiệp chỉ thu hút được một lượng vốn rất thấp và tỉ trọng vốn ĐTNN đăng ký vào lĩnh vực này liên tục giảm;

– Sự liên kết giữa khu vực ĐTNN và kinh tế trong nước còn lỏng lẻo, khả năng của các doanh nghiệp trong nước trong việc cung cấp nguyên liệu và phụ kiện cho các doanh nghiệp có vốn ĐTNN còn hạn chế, làm giảm khả năng tham gia vào chương trình nội địa hóa và xuất khẩu qua các doanh nghiệp có vốn ĐTNN. Do phải nhập khẩu nhiều thiết bị, máy móc cũng như nguyên vật liệu để gia công, sản xuất hàng xuất khẩu, nên khu vực ĐTNN luôn trong tình trạng thâm hụt thương mại với mức thâm hụt ngày càng tăng;

– Môi trường pháp lý tuy đã được cải thiện đáng kể, nhưng còn nhiều bất cập và còn có sự phân biệt đối xử so với các doanh nghiệp trong nước, mỗi địa phương lại có chính sách khác nhau, cơ sở hạ tầng thiếu đồng bộ và giá thuê nhà đất còn cao, gây khó khăn cho việc triển khai các dự án có vốn ĐTNN.

Để đảm bảo dòng vốn ĐTNN cho phát triển kinh tế trong nước, Chính phủ đã chỉ đạo thực hiện những giải pháp chủ yếu sau đây:

Thứ nhất, tập trung hoàn thiện hệ thống pháp luật và cơ chế chính sách theo hướng phù hợp với lộ trình hội nhập quốc tế đã cam kết, góp phần tạo môi trường thuận lợi để huy động nguồn lực của mọi thành phần kinh tế cho đầu tư phát triển. Theo dõi và giám sát việc thi hành pháp luật về đầu tư và hoạt động doanh nghiệp để kịp thời phát hiện và xử lý những vướng mắc phát sinh. Đồng thời, nâng cao hiệu lực quản lý thị trường, nhất là thị trường tiền tệ, thị trường chứng khoán và thị trường bất động sản, đảm bảo ổn định giá cả và các chỉ số kinh tế vĩ mô trong bối cảnh hội nhập với những diễn biến phức tạp và tác động khó lường của thị trường quốc tế.

Thứ hai, tiếp tục đổi mới quản lý hành chính theo cơ chế “một cửa” trong việc giải quyết thủ tục và cấp giấy phép đầu tư. Xứ lý kịp thời và dứt điểm những vướng mắc trong quá trình cấp phép và điều chỉnh giấy chứng nhận đầu tư. Tăng cường cơ chế phối hợp quản lý ĐTNN giữa trung ương và địa phương và giữa các bộ, ngành liên quan. Nâng cao trình độ của đội ngũ cán bộ, công chức nhằm đảm bảo thực hiện nhiệm vụ theo qui định tại Luật Đầu tư và những qui định mới về phân cấp quản lý ĐTNN.

Thứ ba, tập trung các nguồn lực để đầu tư, nâng cấp cơ sở hạ tầng nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư trong việc triển khai các hoạt động đầu tư tại Việt Nam, có chính sách thích hợp về khuyến khích tư nhân và các doanh nghiệp nước ngoài đầu tư xây dựng các công trình hạ tầng.

Thứ tư, coi trọng và tăng cường đào tạo nguồn nhân lực, đáp ứng tốt hơn yêu cầu của các doanh nghiệp và các thành phần kinh tế. Nâng cao hiệu quả hoạt động khoa học công nghệ, tạo ra bước đột phá về năng suất, chất lượng, hiệu quả. Tiếp tục hoàn thiện cơ chế, chính sách về lao động, tiền lương, nâng cao nhận thức chấp hành pháp luật về sở hữu trí tuệ.

Thứ năm, tiếp tục rà soát, cập nhật, bổ sung danh mục thu hút đầu tư phù hợp với nhu cầu đầu tư và qui hoạch phát triển ngành, địa phương. Sớm thành lập bộ phận xúc tiến đầu tư tại những địa bàn trọng điểm và xây dựng cơ chế phối hợp giữa các cơ quan xúc tiến đầu tư và hoạt động thương mại, nhằm tạo sự đồng bộ và nâng cao hiệu quả giữa các hoạt động này, kết hợp chặt chẽ các chuyến công tác của các nhà lành đạo cấp cao với các hoạt động xúc tiến đầu tư và thương mại.

Thứ sáu, chuyển dịch cơ cấu đầu tư theo hướng công nghệ hóa, hiện đại hóa, mở rộng ĐTNN theo hướng đa dạng hóa và đa phương hóa. Nâng cao chất lượng qui hoạch ĐTNN phù hợp với qui hoạch phát triển ngành, lãnh thổ, chiến lược sản phẩm, thị trường tiêu thụ và chiến lược hội nhập trong từng thời kỳ. Cải tiến bộ máy quản lý nhằm nâng cao hiệu lực quản lý và hiệu quả kinh doanh. Thúc đẩy các hoạt động hỗ trợ, xúc tiến đầu tư, bảo đảm quyền sở hữu trí tuệm, tạo điều kiện chuyển giao công nghệ, chống độc quyền và bảo đảm cạnh tranh lành mạnh.

Thứ bảy, xây dựng hệ thống thông tin và cơ sở dữ liệu tốt về ĐTNN và các giao dịch vốn cũng như những biện pháp quản lý và tập hợp dữ liệu, từng bước tự do hóa giao dịch vốn.

SOURCE: CỔNG THÔNG TIN ĐIỆN TỬ NGÂN HÀNG NHÀ NƯỚC VIỆT NAM

Trích dẫn từ: http://www.sbv.gov.vn/vn/home/tinnghiencuu.jsp?tin=488

ĐA DẠNG HÓA CÁC HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ: NHỮNG ĐIỀU CẦN TRÁNH

NGUYỄN MINH PHONG

Việc đa dạng hoá đầu tư của các tập đoàn và doanh nghiệp, trong đó có doanh nghiệp nhà nước là xu thế tất yếu, xuất phát từ nhu cầu thực tiễn phát triển kinh doanh, từ sự xuất hiện cung cầu mới, từ xu hướng phát triển ngành và sự phát triển của khoa học công nghệ, cũng như từ sự gia tăng áp lực cạnh tranh giữa các đối thủ tiềm năng, buộc các doanh nghiệp phải bám sát thị trường và phải nhạy bén, năng động nắm bắt những thời cơ mới cho phép không ngừng mở rộng quy mô, tạo ra lợi nhuận cao và giảm thiểu rủi ro trong kinh doanh.

1. Sự cần thiết và tác động hai mặt của đa dạng hóa đầu tư

Trong nền kinh tế hiện đại, đa dạng hoá đầu tư đã, đang và sẽ tiếp tục trở thành xu hướng phát triển ngày càng đậm nét của các tập đoàn kinh tế ở nhiều nước trên thế giới, trong đó có Việt Nam.

Trên thực tế, Tập đoàn Bưu chính Viễn thông (VNPT), ngoài các sản phẩm, dịch vụ liên quan tới viễn thông và công nghệ thông tin, còn mở rộng sang lĩnh vực dịch vụ quảng cáo, kinh doanh bất động sản, cho thuê văn phòng; Tập đoàn Điện lực Việt Nam (EVN) ngoài lĩnh vực hoạt động truyền thống là sản xuất kinh doanh điện năng, viễn thông công cộng và cơ khí điện lực, còn đầu tư mở rộng sang lĩnh vực bất động sản, lĩnh vực tài chính - ngân hàng; Tập đoàn Cao su Việt Nam (VRG) cũng không bó khuôn trong lĩnh vực cao su, mà còn đầu tư vào ngành cơ khí, quản lý khai thác cảng biển, vận tải, sản xuất, kinh doanh vật liệu xây dựng, bất động sản, dịch vụ khách sạn, du lịch nội địa, quốc tế; Tập đoàn Vinashin ngoài lĩnh vực chuyên sâu của mình, cũng đã đầu tư vào dịch vụ vận tải biển, thuỷ điện, tài chính, chế tạo cơ khí...

Theo Ban Chỉ đạo đổi mới và phát triển doanh nghiệp, tính đến cuối năm 2007, tổng số vốn mà các tập đoàn, tổng công ty nhà nước đầu tư vào các lĩnh vực tài chính, chứng khoán, bất động sản, ngân hàng…, lên tới trên 15.000 tỉ đồng, trong đó chỉ tính riêng lĩnh vực chứng khoán là 1.061 tỉ đồng.

Xu hướng đa dạng hoá đầu tư, kể cả vào những lĩnh vực phi truyền thống, của các tập đoàn, doanh nghiệp nhà nước, được lý giải như sau:

Thứ nhất, cùng với quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, đặc biệt khi làn sóng đầu tư vào Việt Nam đang ngày càng tăng mạnh, nhiều ngành nghề mới được hình thành, nhiều lĩnh vực có tiềm năng chưa được khai thác triệt để, rào cản gia nhập ngành chưa sâu…, mang đến nhiều tiềm năng, cơ hội, đồng thời đặt ra nhiều thách thức lớn và mới cho các doanh nghiệp ở cả thị trường trong nước, và thị trường quốc tế. Cơ hội đó cho phép các doanh nghiệp tham gia và khẳng định mình trong các lĩnh vực đầu tư mới. Theo thống kê của Bộ Tài chính, hoạt động sản xuất, kinh doanh đa ngành, đa nghề đã phá thế "độc canh" của nhiều tập đoàn, tổng công ty, góp phần tạo đủ việc làm thường xuyên cho hơn 880 nghìn lao động, với mức thu nhập bình quân từ 2,5 đến 4,3 triệu đồng/người/tháng, tăng 13% so với năm 2006. Tính đến hết năm 2007, tổng giá trị tài sản của 70 tập đoàn kinh tế đạt hơn 803 nghìn tỉ đồng, tăng 16% so với năm 2006. Vốn chủ sở hữu là 323 nghìn tỉ đồng, tăng 13%; tổng doanh thu đạt 498 nghìn tỉ đồng, tăng 23%; tổng lợi nhuận 62 nghìn tỉ đồng, tăng 13,5%; tỷ suất lợi nhuận trên vốn chủ sở hữu đạt 19%; nộp ngân sách nhà nước gần 110 nghìn tỉ đồng. Số vốn đầu tư ra bên ngoài của các tập đoàn, tổng công ty là gần 117.000 tỉ đồng. Có 28/70 tổng công ty có những hoạt động trong lĩnh vực chứng khoán, ngân hàng, bảo hiểm… với giá trị hơn 23.300 tỉ đồng.

Thứ hai, sau khi thực hiện cổ phần hoá và sắp xếp lại, các doanh nghiệp thường gặp nhiều khó khăn mới trong việc khẳng định thương hiệu, nên phải không ngừng mở rộng quy mô, đa dạng hoá hoạt động, sản phẩm, khai thác đối tác và thị trường có triển vọng, nhằm nâng cao sức cạnh tranh và hiệu quả kinh doanh của mình.

Thứ ba, trong bối cảnh thị trường thay đổi rất nhanh, việc kinh doanh đa ngành, đa lĩnh vực là một trong những chiến lược, định hướng lâu dài cho bất kỳ một doanh nghiệp nào, kể cả những doanh nghiệp lớn chuyên sâu trong lĩnh vực truyền thống, vì chúng cho phép doanh nghiệp năng động nắm bắt và thực hiện những hoạt động mới, giúp doanh nghiệp phát huy các nguồn lực bên trong, huy động nguồn lực bên ngoài, giảm thiểu rủi ro cho doanh nghiệp theo kiểu “không bỏ hết trứng vào một giỏ”, góp phần phát triển thị trường, tạo thế, tạo đà phát triển bền vững cho doanh nghiệp.

Có thể nói, việc đa dạng hoá đầu tư của các tập đoàn và doanh nghiệp, trong đó có doanh nghiệp nhà nước là xu thế tất yếu, xuất phát từ nhu cầu thực tiễn phát triển kinh doanh, từ sự xuất hiện cung cầu mới, từ xu hướng phát triển ngành và sự phát triển của khoa học công nghệ, cũng như từ sự gia tăng áp lực cạnh tranh giữa các đối thủ tiềm năng, buộc các doanh nghiệp phải bám sát thị trường và phải nhạy bén, năng động nắm bắt những thời cơ mới cho phép không ngừng mở rộng quy mô, tạo ra lợi nhuận cao và giảm thiểu rủi ro trong kinh doanh.

Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy, việc hoạt động đa ngành nghề, lĩnh vực cũng có tính hai mặt của nó: một mặt, nếu doanh nghiệp đi đúng hướng và đầu tư thành công sẽ giúp doanh nghiệp đạt được những mục tiêu như đã nêu trên; mặt khác, nếu “chệch hướng” hoặc đầu tư không hiệu quả có thể làm suy sụp hình ảnh của doanh nghiệp, thậm chí đánh mất thương hiệu và gây ra những thiệt hại to lớn khó lường cho doanh nghiệp.

Những tác động tiêu cực của đa dạng hoá đầu tư xuất phát từ một số nguyên nhân chủ yếu sau.

Khi doanh nghiệp đầu tư đa ngành, đa nghề, ít nhiều bản thân doanh nghiệp đánh mất đi lợi thế cạnh tranh, lợi thế so sánh của mình, rất dễ mắc sai lầm do sự phân tán các nguồn lực và thiếu kinh nghiệm của bộ máy quản lý. Bên cạnh đó, việc kiểm soát vốn vào hoạt động đa lĩnh vực thường rất phức tạp, nếu kiểm soát không tốt thì sự thất thoát, lãng phí và khả năng đổ vỡ tài chính là những nguy cơ có thực. Đặc biệt, cần thấy rõ rằng, với khả năng tài chính có hạn, việc đầu tư vốn dàn trải sẽ buộc doanh nghiệp phải tìm đến nguồn vốn mới với những điều khoản thương mại ngặt nghèo, dễ sa vào “bẫy nợ nần”.

Sự đa dạng hoá đầu tư của các doanh nghiệp nhà nước còn là một nguyên nhân trực tiếp góp phần làm tăng áp lực lạm phát ở Việt Nam, cả lạm phát tiền tệ, lạm phát cơ cấu và lạm phát chi phí đẩy. Bởi vì:

Thứ nhất, cơ cấu đầu tư của các doanh nghiệp nhà nước thường tập trung vào các lĩnh vực kết cấu hạ tầng, không trực tiếp tạo ra hàng hoá và làm tăng chênh lệch cung - cầu, tức làm tăng lạm phát cơ cấu.

Thứ hai, hiệu quả kinh doanh và đầu tư của các tập đoàn kinh tế, tổng công ty nhà nước và doanh nghiệp nhà nước nói chung cả ở trên thế giới, cũng như ở Việt Nam, đều không cao, và thường là thấp hơn so với hiệu quả đầu tư và kinh doanh tương tự do các nhà đầu tư nước ngoài hoặc tư nhân trong nước thực hiện. Thông tin chính thức cho thấy tỷ lệ ICOR của khu vực doanh nghiệp nhà nước ở nước ta hiện ở mức hơn 8, so với mức trung bình của xã hội là 4,2-4,4. Báo cáo kiểm toán năm 2007 do Kiểm toán Nhà nước công bố ngày 1-7-2008 cho thấy, tổng số nợ phải thu của các doanh nghiệp được kiểm toán đến thời điểm 31-12-2006 là rất lớn, 25.102 tỉ đồng, chiếm 14,24% tổng tài sản và bằng 64% vốn chủ sở hữu. Tương tự, tổng số nợ phải trả là 65.799 tỉ đồng, chiếm 62% tổng nguồn vốn và chiếm 171,2% tổng vốn chủ sở hữu.

Thứ ba, do các doanh nghiệp nhà nước chiếm tỷ trọng khá lớn trong tổng dư nợ tín dụng và đầu tư xã hội, cụ thể là hơn 50% vốn đầu tư nhà nước, 70% tổng dư nợ quốc gia và hơn 80% tổng dư nợ tín dụng, lạm phát sẽ có nguy cơ gia tăng nếu không kiểm soát và ngăn chặn kịp thời những hiện tượng tiêu cực có thể xảy ra trong việc vay và cho vay vốn, đầu tư chéo, đầu tư đa ngành mang tính đầu cơ, trục lợi cá nhân, dẫn tới sự lãng phí các nguồn lực quốc gia…

2. Để giảm thiểu rủi ro do đa dạng hoá đầu tư

Để giảm thiểu rủi ro, tránh những tác động mặt trái trong đầu tư đa ngành, đa lĩnh vực như trên, thực tiễn kinh doanh ngày càng cho thấy các doanh nghiệp cần bám sát các nguyên tắc sau:

- Bám sát thị trường, “biết người, biết ta”. Doanh nghiệp khi tiến sang lĩnh vực mới nên có sự chuẩn bị kỹ càng, phân tích chiến lược toàn diện, dự báo sát các triển vọng thị trường trong dài hạn, trung hạn và ngắn hạn, để hình thành và triển khai dự án đầu tư mới đúng nơi, đúng lúc…

- Tránh đầu tư theo kiểu đám đông, phong trào và đặc biệt, cần tránh chạy theo tư tưởng đầu cơ, chỉ nhìn thấy lợi nhuận “nóng” trước mắt, mà quên mất chuyên môn và mục tiêu chính của mình.

- Bám sát sở trường và đầu tư đa ngành có trọng tâm. Doanh nghiệp nên đa dạng hoá một cách chuyên sâu, tạo sự tương hỗ, liên kết giữa các sản phẩm và dự án đầu tư mới và cũ trong quá trình đa dạng hoá và phát triển của mình. Những ngành, sản phẩm đa dạng mới mà doanh nghiệp lựa chọn phải phù hợp hoặc có tính bổ sung cao, thiết thực với năng lực và thị trường hiện tại, sẵn có của bản thân doanh nghiệp, không nên quá xa rời sở trường vốn có của mình, đồng thời phù hợp với triển vọng trung và dài hạn của thị trường trong nước và thế giới.

- Chuẩn bị kỹ nguồn vốn huy động mang tính an toàn cao, rẻ, để tránh sức ép trả nợ trong thời kỳ đầu dự án đầu tư mới chưa sinh lợi. Đặc biệt, doanh nghiệp cần tỉnh táo trước “bẫy nợ” hoặc sự lừa đảo và các dạng tội phạm tài chính ngày càng đa dạng và tinh vi trên thương trường.

- Trọng dụng chuyên gia, người tài cả về quản lý và công nghệ trong lĩnh vực đầu tư mới còn nhiều mới mẻ, bỡ ngỡ đối với ê kíp cán bộ cũ. Nói cách khác, người nào việc ấy, không thể dùng cán bộ và chuyên gia cũ cho một lĩnh vực đầu tư kinh doanh mới, tựa như không thể dùng thợ cơ khí để chế tạo đồ mộc, hay thợ hàn để chế tạo phần mềm trong công nghệ thông tin. Nếu phương án nhân sự không khớp với phương án tài chính và tiến độ triển khai dự án, thì độ thành công của dự án đa dạng hoá đầu tư thật là mong manh, thậm chí ngoài tầm kiểm soát của bất kỳ doanh nghiệp nào…

Từ thực tiễn trên đây, đặc biệt, trước sức ép của thị trường và trong khuôn khổ, lộ trình sắp xếp, cổ phần hoá doanh nghiệp nhà nước đã được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt, đã đến lúc các doanh nghiệp nhà nước phải đẩy mạnh quá trình tái cấu trúc và thực hiện những cải tổ mạnh mẽ hơn nữa trong cơ chế quản lý nhằm nâng cao năng lực cạnh tranh và hiệu quả hoạt động của mình. Đây cũng là hành động thiết thực kiềm chế lạm phát và bảo đảm sự phát triển bền vững của cả khu vực doanh nghiệp và nền kinh tế./.

SOURCE: TẠP CHÍ CỘNG SẢN SỐ 14 (158) NĂM 2008

PHÁP LUẬT VỀ BỒI THƯỜNG NHÀ NƯỚC Ở CỘNG HÒA LIÊN BANG ĐỨC

PGS.TS. NGUYÊN NHƯ PHÁT & TS. BÙI NGUYÊN KHÁNH - Viện Nhà nước và Pháp luật

1. Bồi thường Nhà nước – Sự bảo hộ pháp lý thứ phát

“Pháp luật về bồi thường Nhà nước“ là bộ phận pháp luật trong hệ thống pháp luật của CHLB Đức quy định về một loại hình trách nhiệm pháp lý đặc biệt: trách nhiệm của chủ thể thừa hành công vụ đối với các hành vi công quyền của mình trong quá trình thực hiện công vụ. Nói cách khác, loại hình trách nhiệm pháp lý này được áp dụng đối với hành vi công quyền (hành động hoặc không hành động) trên nền tảng pháp lý của Luật công. Mặc dù các chủ thể của hành vi công quyền phụng sự quốc gia theo những hình thức pháp lý khác với hình thức pháp lý của Luật dân sự, song hậu quả pháp lý của những hành vi này lại được xem xét dưới các hình thức trách nhiệm pháp lý của dân luật. Cụ thể là, nó cũng trở thành đối tượng của quyền khởi kiện theo dân luật như những vi phạm hợp đồng, ngoài hợp đồng và các hình thức khác theo quy định của pháp luật.

Do được hình thành trên nền tảng của các hành vi công quyền, nên pháp luật về bồi thường Nhà nước được đặt trong mối liên hệ chặt chẽ với các hình thức bảo vệ pháp lý của công dân trước sự xâm hại của các hành vi công quyền. Trong quá trình thực thi quyền lực Nhà nước, hành vi công quyền luôn tiềm ẩn một nguy cơ – xâm hại các quyền của công dân – cái luôn được Luật cơ bản (Hiến pháp liên bang)^[1]  của CHLB

Đức bảo hộ thông qua việc ghi nhận khả năng tố quyền theo Điều 19 khoản 4. Sự bảo hộ pháp lý này của Hiến pháp liên bang đã mở ra cho công dân Đức một khả năng, yêu cầu Tòa án xem xét lại tính hợp pháp của hành vi công quyền mà họ cho là đã vi phạm các quyền hợp pháp của họ (bảo vệ pháp lý nguyên phát- primorer Rechtsschutz). Tuy nhiên, sự bảo hộ pháp lý này không tồn tại một cách đơn lẻ. Nó được bảo vệ bổ sung thông qua pháp luật về bồi thường Nhà nước – bộ phận pháp luật đem lại một khả năng bổ sung là yêu cầu bồi thường đối với các hành vi công quyền xâm hại đến quyền công dân (bảo vệ pháp lý thứ phát- sekundọrer Rechtsschutz).

Ở CHLB Đức, pháp luật về bồi thường Nhà nước là một chế định pháp luật hết sức phức tạp và thiếu vắng tính hệ thống. Bên cạnh những quy phạm pháp luật quy định về trách nhiệm bồi thường Nhà nước trong Hiến pháp và các đạo luật chuyên ngành như: Hiến pháp liên bang (Điều 3, 14 và 34), Bộ luật Dân sự (Điều 839 – Trách nhiệm khi vi phạm nghĩa vụ công vụ), Luật Bồi thường đối với các biện pháp hình sự (Điều 2 đến Điều 7), Luật Phòng, chống lây nhiễm (Điều 59, 60 và 61), Luật Tố tụng hành chính (Chương 6)...  thì hình thức tồn tại chủ yếu của pháp luật về bồi thường Nhà nước đến nay vẫn là án lệ. Theo đó, cơ sở pháp lý cho các quyền khởi kiện đã được tập hợp hóa thành các nhóm quyền khởi kiện. Nền tảng, phạm vi của các quyển khởi kiện, các quy định đơn lẻ hoặc nội dung của của pháp luật về bồi thường Nhà nước được phát triển liên tục từ các phán quyết đơn lẻ của Tòa án. Nó là kết quả của hầu hết các cân nhắc pháp lý rất thận trọng của Tòa án nhằm bảo đảm sự cân bằng giữa hai thái cực: Một mặt, xác định trách nhiệm phải được loại bỏ khỏi những toan tính tiết kiệm (ngân sách bồi thường) và phải dựa trên những tình huống của những vụ việc cụ thể, mặt khác, lại phải chú ý đến hậu quả về tài chính, cái xuất hiện thường xuyên khi công nhận quyền khởi kiện liên quan đến khả năng bồi thường từ ngân sách Nhà nước.

Tất nhiên, những biểu hiện đặc thù của án lệ trong lĩnh vực pháp luật này không thể làm người Đức hài lòng. Điều này đã thôi thúc các nhà lập pháp CHLB Đức pháp điển hóa pháp luật về bồi thường Nhà nước dưới hình thức của một đạo luật – Đạo luật Bồi thường Nhà nước của CHLB Đức ngày 26.06.1981. Tuy nhiên, điều đáng nói là, đạo luật này chưa bao giờ có cơ hội và điều kiện áp dụng trên thực tế vì nó đã bị tuyên bố là vi hiến theo phán quyết của Tòa án hiến pháp liên bang^[2]. Vì những nỗ lực pháp

điển hóa trong lĩnh vực pháp luật này đến nay là không được mong đợi, nên người ta buộc phải bằng lòng với sự tồn tại của bộ phận pháp luật này dưới hình thức án lệ trong tương lai và trên thực tế vai trò của án lệ chỉ có ý nghĩa tương đối ở một số Bang của CHLB Đức – nơi mà Đạo luật về Bồi thường Nhà nước của CHDC Đức trước đây vẫn tiếp tục có hiệu lực (VD: Bang Brandenburg).

1.1. So sánh cơ sở pháp lý  phát sinh trách nhiệm bồi thường theo Luật công  và bồi thường theo Luật dân sự

Như đã trình bày trên, Luật về bồi thường Nhà nước của CHLB Đức có mối liên hệ chặt chẽ và mật thiết đối với hậu quả của các hành vi công quyền. Nó có mục tiêu xác định trách nhiệm của Nhà nước, của các thực thể theo Luật công và các chủ thể thực thi công vụ khác có hành vi xâm hại đến các quyền công dân trong quá trình thực thi quyền lực Nhà nước. Do đó, Luật về bồi thường Nhà nước được thừa nhận là một bộ phận pháp luật của Luật công.

Như vậy, “trách nhiệm bồi thường Nhà nước “là trách nhiệm pháp lý của Nhà nước, hình thành từ việc thực hiện hành vi mang tính chất công quyền, gây hậu quả bất lợi cho các cá nhân và tổ chức ngoài Nhà nước. Điều này đã cho phép chúng ta phân biệt với trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo dân luật của Nhà nước và các chủ thể thực thi quyền lực Nhà nước khác khi tham gia vào các giao lưu dân sự. Sự khác biệt này sẽ được phân tích qua sơ đồ dưới đây:

Trách nhiệm bồi thường Nhà nước theo Luật công Cơ sở pháp lý: Hành vi công quyền	Trách nhiệm bồi thường Nhà nước theo dân luật Cơ sở pháp lý: Hành vi dân sự
1. Nghĩa vụ theo Luật công	1. Nghĩa vụ theo hợp đồng
2. Thực hiện công việc không có ủy quyền theo Luật công	2. Thực hiện công việc không có ủy quyền theo Luật dân sự
3. Trách nhiệm công vụ	3. Bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng theo luật dân sự
4. Yêu cầu xóa bỏ các hậu quả pháp lý theo Luật công	4. Yêu cầu xóa bỏ các hậu quả pháp lý theo Luật tư

Mặc dù các hành vi công quyền có sự khác biệt với hành vi dân sự và việc thực hiện chúng có nguy cơ xâm hại đến lợi ích của công dân, song các yêu cầu khởi kiện đòi bồi thường thiệt hại đối với các hành vi này về nguyên tắc có thể được dựa trên nền tảng của pháp luật dân sự. Đó có thể là các trường hợp nảy sinh trong quá trình mua bán tài sản (ví dụ: xác lập sở hữu đối với đất đai, xây dựng một tòa nhà hành chính hoặc mua sắm các đồ văn phòng...), bố trí nhân sự (người lao động và viên chức), hoạt động dưới hình thức một doanh nghiệp (ví dụ: môi giới mua bán và cho thuê căn hộ ở cấp xã, kinh doanh sòng bạc ở thành phố, nhà băng của Bang) hoặc nhằm đáp ứng một nhiệm vụ công nhằm cung cấp các dịch vụ thiết yếu của người dân dưới hình thức của Luật tư (ví dụ: Cung cấp điện và nước sạch thông qua một Công ty cổ phần mà ở đó chính quyền xã chiếm cổ phần chi phối).

Cần nhấn mạnh là sự phân biệt giữa các hành vi theo Luật công và các hành vi theo Luật tư trong nhiều trường hợp là không thể thực hiện được một cách rõ ràng. Để khắc phục tình trạng này, ở CHLB Đức đã xuất hiện một số lý thuyết nhằm phân định các hành vi theo Luật công và theo Luật tư. Việc ứng dụng các lý thuyết này trên thực tế là rất khó khăn vì bản thân nó đã chứng tỏ sự thiếu hụt đáng kể về độ an toàn và độ tin cậy.

Thêm vào đó, khi một hành vi của chủ thể công quyền được nhìn nhận như hành vi dân sự thì vẫn tồn tại khả năng mối liên hệ của chúng đến pháp luật về bồi thường Nhà nước trong một số trường hợp ngoại lệ nhất định^[3].  ở CHLB Đức, những vấn đề

thuộc loại này sẽ được giải quyết thông qua án lệ.

1.2. Cấu trúc pháp luật về bồi thường Nhà nước của CHLB Đức

Như đã trình bày trên, do tồn tại chủ yếu dưới hình thức án lệ, nên pháp luật về bồi thường Nhà nước của CHLB Đức được hình thành trên cơ sở các  quyền khởi kiện của công dân trước sự xâm hại của các hành vi công quyền. Theo đó, trong bài viết này, pháp luật về bồi thường Nhà nước của CHLB Đức sẽ được phân tích theo các tiêu chí của quyền khởi kiện của công dân trước sự xâm hại của các hành vi công quyền trong hoạt động lập pháp, hành pháp, tư pháp.

1.3. Đối với hành vi công quyền của cơ quan hành pháp.

1.3.1. Quyền khởi kiện đòi bồi thường thiệt hại

Khởi kiện yêu cầu bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng do vi phạm trách nhiệm công vụ

Cơ sở pháp lý:                Điều 839 BLDS và Điều 34 Hiến pháp

Phạm vi bồi thường	Điều kiện khởi kiện	Hạn chế	Chủ thể chịu trách nhiệm	Đòi hỏi bồi thường	Thủ tục pháp lý
Toàn bộ thiệt hại, kể cả thu nhập (lãi) bị mất và tiền bồi thường cho thiệt hại tinh thần	1. Trách nhiệm pháp lý của công chức và người thừa hành công vụ khác ví dụ: Người phụ trách nạo ống khói tại địa phương, người cứu nạn xe hơi 2. Hành vi thực hiện công vụ (liên tục) Các loại hành vi theo pháp luật công 3. Vi phạm trách nhiệm công vụ 4. Trách nhiệm công vụ liên quan đến người thứ ba 5. Quan hệ nhân quả khi xảy ra thiệt hại thiệt hại tài sản) 6. Tất cả các kiểu gây lỗi 7. Bằng chứng theo cảm quan đầu tiên 8. Lỗi của tổ chức	1. Trách nhiệm phái sinh theo Điều 839 BLDS khi công chức phạm lỗi do cẩu thả - Không áp dụng trách nhiệm phái sinh theo Điều 839 Bộ luật Dân sự: thiệt hại giao thông thông thường, vi phạm trách nhiệm đảm bảo giao thông -Không xét: khiếu nại chống cơ quan công quyền khác và khiếu nại về bảo hiểm xã hội -Đòi trả tiếp lương bổng - Đòi trả bảo hiểm tư nhân 2. Không có nghĩa vụ bồi thường, nếu không kháng án (triển vọng thành công tiềm năng) 3. Người thiệt hại cùng có lỗi - Lỗi hỗn hợp	- Cơ quan, nơi người thực hiện công vụ  làm việc - Người trao trách nhiệm công vụ	1.Không quy định hồi tố, nhưng có dự liệu đối với truờng hợp này (theo một đạo luật riêng chứ không thông qua một Quyết định hành chính). - Chỉ khi có ủy quyền đặc biệt theo luật hay hợp đồng (Luật công chức, Luật quân nhân, Luật nghĩa vụ thay thế, ) Lý do: khả năng của cơ quan hành chính, lý do xã hội 2.Không thể tiến hành, nếu vi phạm do cẩu thả ở mức độ thấp 3. Khiếu nại khi phạm lỗi vô ý ở mức độ ít nghiêm trọng bởi doanh nghiệp tư được ủy thác để thực hiện các nhiệm vụ công	Thủ tục pháp lý theo (Điều 34, Câu thứ 3 Hiến pháp) Tòa án cấp bang Xem Hiến pháp Cộng hòa Weimar

1.3.2. Quyền khởi kiện (theo hợp đồng) từ các quan hệ nghĩa vụ theo Luật công

Cơ sở pháp lý:  Điều 62 câu 2 Luật Thủ tục hành chính, đặc biệt là các Điều từ 280 trở đi trong BLDS, Điều 311 khoản 2 BLDS (vi phạm nghĩa vụ tiền hợp đồng).

Phạm vi bồi thường	Điều kiện khởi kiện	Hạn chế	Chủ thể chịu trách nhiệm	Đòi hỏi bồi thường	Thủ tục pháp lý
Bồi thường toàn bộ thiệt hại (từ Điều 249 trở đi trong BLDS)	1. Quan hệ đặc biệt theo Luật công (ví dụ: trông giữ theo Luật công, sử dụng công sở) 2.Cơ quan hành chính có hành vi được xem là bất hợp pháp và có lỗi khi vi phạm nghĩa vụ từ quan hệ nghĩa vụ theo Luật công... nhất là khi vi phạm nghĩa vụ bảo vệ tài sản và quyền lợi công dân 3.Trách nhiệm thuộc về người thừa hành	Có thể miễn trách nhiệm trong vi phạm do cẩu thả và ít nghiêm trọng	Bên vi phạm nghĩa vụ	Khi vi phạm nghĩa vụ công vụ	Theo thủ tục pháp lý của (Điều 40, khoản 2, câu 1 Quy chế tố tụng hành chính)

1.3.3. Quyền khởi kiện yêu cầu xóa bỏ hậu quả bất lợi

Cơ sở pháp lý:  Nhằm bảo vệ các quyền cơ bản, là nội dung thông thường của các quyền cơ bản của công dân được quy định trong Hiến pháp liên bang.

Phạm vi bồi thường	Điều kiện khởi kiện	Hạn chế	Chủ thể chịu trách nhiệm	Thủ tục pháp lý
- Khôi phục lại tình trạng ban đầu trước khi bị vi phạm	1. Sự can thiệp của công quyển (thông qua một Quyết định hoặc hành vi hành chính) vào quyền chủ thể ví dụ: Cảnh báo sai về thực phẩm 2. Kéo dài  hậu quả bất hợp pháp (không xét tính bất hợp pháp của sự vụ, chỉ xét tính bất hợp pháp của hậu quả), 3. không phụ thuộc vào lỗi của chủ thể	Mất quyền khởi kiện, nếu người bị khởi kiện: - không thể hoàn trả hiện trạng cũ về mặt pháp lý hoặc thực tế -quá sức chịu đựng hoặc -nếu hiện trạng bất hợp pháp nảy sinh trên cơ sở một quyết định hành chính mà người bị thiệt hại không thể khiếu nại được hoặc - người có liên quan bị mất quyền khiếu nại theo luật (Điều 254 BLDS).	Nhà nước hoặc thực thể được Nhà nước trao nhiệm vụ	Khởi kiện yêu cầu thực hiện nghĩa vụ và khiếu nại Tòa án hành chín

1.3.4. Quyền khởi kiện yêu cầu đền bù

Trên cơ sở trưng dụng
Cơ sở pháp lý:  bảo đảm quyền sở hữu theo Điều 14 Hiến pháp liên bang.

Phạm vi bồi thường	Điều kiện khởi kiện	Hạn chế	Chủ thể chịu trách nhiệm	Thủ tục pháp lý
- Nhằm bù đắp bằng tiền  cho thiệt hại của những nạn nhân bị can thiệp vào quyền sở hữu. - Không bồi thường toàn bộ và không tính lãi suất - Định hướng theo giá trị thị trường của thiệt hại	Trái với quốc hữu hóa mà nội dung của nó nhằm tước đoạt một phần hoặc toàn bộ quyền sở hữu  để hoàn tất nhiệm vụ công trên cơ sở các quy định của Luật, thì trưng dụng là sự cản trở quyền của sở hữu chủ, nó có ý nghĩa đối với những người liên quan như là nạn nhân đặc biệt và không có cơ sở  pháp lý trực tiếp 1. Sự hạn chế trực tiếp hợp pháp quyền sở hữu bởi công quyền (thông qua Quyết định hay hành vi pháp lý). 2. Sự hạn chế này đã vượt quá ngưỡng có thể chịu đựng và biến chủ sở hữu thành nạn nhân đặc biệt.	Vì là một sự can thiệp hợp pháp, nên đương sự thực tế không có khả năng khiếu nại trên cơ sở bảo vệ pháp lý nguyên phát.	Chủ thể công quyền được hưởng lợi	Tòa án dân sự / Thủ tục pháp lý chính thức (Điều 40 khoản 2 , Câu 1, 1. Altem, Quy chế tố tụng hành chính)

Trên cơ sở biện pháp tương tự trưng dụng
Cơ sở pháp lý: Điều 14 khoản 2, Điều 3 khoản 1 Hiến pháp liên bang, các quy định đặc biệt trong lĩnh vực Luật Cảnh sát (Luật về Trật tự, an toàn xã hội).

Phạm vi bồi thường	Điều kiện khởi kiện	Hạn chế	Chủ thể chịu trách nhiệm	Thủ tục pháp lý
Toàn bộ thiệt hại, kể cả thu nhập (lãi) bị mất và tiền bồi thường cho thiệt hại tinh thần	1. Quyền sở hữu bị cản trở trực tiếp và bất hợp pháp bởi công quyền 2. Lý do công cộng (trừ khi cưỡng chế bất hợp pháp) 3. Nạn nhân đặc biệt	- Lỗi hỗn hợp - Phải sự dụng quyền được bảo vệ pháp lý  nguyên phát	- Cơ quan, nơi người thực hiện công vụ  làm việc - Người trao trách nhiệm công vụ	Thủ tục pháp lý theo (Điều 34, Câu thứ 3 Hiến pháp) Tòa án cấp bang Xem Hiến pháp Cộng hòa Weimar

1.3.5. Sự đền bù cho nạn nhân

Cơ sở pháp lý: Luật Cảnh sát của liên bang và tiểu bang, Điều 60 Luật Phòng, chống lây nhiễm, Điều 1 Luật Bồi thường đối với các biện pháp hình sự, Luật Thủ tục hành chính của Liên bang và tiểu bang, Điều 2 Bộ luật Xã hội VII (bảo hiểm tai nạn) ...

Phạm vi bồi thường	Điều kiện khởi kiện	Hạn chế	Chủ thể chịu trách nhiệm	Thủ tục pháp lý
Toàn bộ thiệt hại, kể cả thu nhập (lãi) bị mất và tiền bồi thường cho thiệt hại tinh thần	ảnh hưởng đến giá trị nhân thân phi tài sản (tính mạng, sức khỏe, tự do...) bởi: 1. Sự can thiệp của công quyền (kể cả biện pháp hoạch định, dự phòng và xã hội của Nhà nước) 2. Sự can thiệp vì lợi ích công cộng 3. Hợp pháp cũng như bất hợp pháp Nạn nhân đặc biệt	- Lỗi hỗn hợp	- Cơ quan, nơi người thực hiện công vụ  làm việc - Người trao trách nhiệm công vụ	Thủ tục pháp lý theo (Điều 34, Câu thứ 3 Hiến pháp) Tòa án cấp bang Xem Hiến pháp Cộng hòa Weimar

1.4. Đối với hành vi công quyền của cơ quan tư pháp

Để đảm bảo tính tính độc lập của quyền lực tư pháp nói chung và sự độc lập trong hoạt động xét xử của các Thẩm phán, pháp luật về bồi thường CHLB Đức chỉ thừa nhận một trường hợp duy nhất Nhà nước phải có trách nhiệm bồi thường khi đáp ứng được hai điều kiện:

Thẩm phán có hành vi đi ngược lại nghĩa vụ công vụ trong quá trình xét xử một vụ án,
Hành vi đó đồng thời cấu thành một tội phạm  theo Luật hình sự (ví dụ: nhận hối lộ).
Trong quá trình xét xử một vụ án ở đây được hiểu là mọi quyết định làm chấm dứt một  phần hoặc toàn bộ một thủ tục tố tụng, kể cả hành vi tố tụng để đi đến quyết định. Không chỉ các Bản án, mà cả các Quyết định giải quyết vụ án (Quyết định ban hành một Quy chế tạm thời theo Điều 123 Quy chế tố tụng hành chính, Quản chế, Quyết định khẩn cấp tạm thời trong án dân sự...). Những Quyết định ấy, về thực chất có hiệu lực thi hành, vì vậy nên chỉ có thể điều chỉnh bởi những công cụ pháp lý được dự liệu của pháp luật  tố tụng. Các quyết định nói ở đây không bao hàm các Quyết định của Thẩm phán trong thủ tục thi hành án, lệnh trong tố tụng hình sự hoặc nghị quyết trong trong các thủ tục nhằm  xác định án phí hoặc ấn định giá trị tố tụng.

1.5. Đối với hành vi công quyền của cơ quan lập pháp

Nhìn một cách khái quát, pháp luật về bồi thường Nhà nước ở CHLB Đức không áp dụng với quyền lực lập pháp. Sở dĩ như vậy là vì  Điều 19, khoản 1, câu 1 Hiến pháp liên bang đã cấm sự quy định trong những trường hợp riêng biệt nên công dân  không thể trực tiếp chống lại tác động gây hại sinh ra từ hành vi lập pháp đó. Theo đó, công dân phải đợi  luật được thi hành rồi mới được khởi kiện (bảo vệ pháp lý nguyên phát).

Ngoài ra, các nghĩa vụ công vụ của các nghị sĩ không nhằm bảo vệ người thứ ba, mà ở đây các nghị sĩ phải chịu trách nhiệm trước xã hội nói chung. Do vậy, ở đây không tồn tại khả năng vi phạm nghĩa vụ công vụ.

2. Những gợi ý ban đầu khi xây dựng Luật về bồi thường Nhà nước ở Việt Nam.

21. Phạm vi của hành vi công quyền tạo nên trách nhiệm bồi thường Nhà nước.

Khái niệm hoạt động công quyền tuyệt nhiên không đồng nghĩa với một dạng hoạt động cụ thể nào trong hệ thống quyền lực nhà nước. Điều đó có nghĩa là hoạt động của Nhà nước mà có thể phái sinh trách nhiệm bồi thường chắc chắn sẽ không giới hạn ở những hoạt động của các cơ quan nhà nước trong lĩnh vực tư pháp (chủ yếu là hình sự). Theo học thuyết về phân chia quyền lực, Nhà nước được nhìn nhận thông qua ba loại quyền lực: lập pháp, hành pháp và tư pháp. Như vậy, theo lý thuyết, khi thực thi cả ba loại quyền lực nhà nước đều có “nguy cơ” phát sinh bồi thường Nhà nước^[4].

Yêu cầu của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế ở nước ta trong thời gian qua đã đòi hỏi chúng ta phải có những nhận thức mới về “trách nhiệm bồi thường Nhà nước“. Sự phát triển của pháp luật hiện hành đã cho thấy, trách nhiệm bồi thường Nhà nước ở Việt Nam không chỉ giới hạn ở hoạt động hành pháp và tư pháp mà còn được mở rộng sang cả hoạt động lập pháp trong một số trường hợp nhất định. Theo Điều 11 của Luật Đầu tư 2005, trách nhiệm bồi thường Nhà nước cũng phát sinh khi có sự thay đổi pháp luật, chính sách ảnh hưởng đến quyền lợi, ưu đãi của các nhà đầu tư. “Trách nhiệm bồi thường Nhà nước” cũng phát sinh trong trường hợp Nhà nước trưng mua, trưng dụng tài sản của nhà đầu tư trong trường hợp vì lý do quốc phòng, an ninh và lợi ích quốc gia.

Trong trường hợp này cần có một cơ chế tư duy pháp lý phức tạp, ở chỗ: hoạt động lập pháp không hề nhằm vào một chủ thể tác động cụ thể nào (không có một đạo luật nào áp dụng riêng cho một ai). Trong khi đó, thiệt hại hay tổn thất để được bồi thường hay đền bù lại phải được cá thể hóa. Vì vậy, vấn đề chỉ xuất hiện khi các cơ quan hành pháp thực thi pháp luật thông qua các quyết định hành chính và như thế, tổn thất hay thiệt hại lại phái sinh từ hành vi hành pháp. Như vậy, kể cả trong những trường hợp này cũng không thể khẳng định rằng, hoạt động lập pháp là đối tượng của bồi thường nhà nước.

2.1. Mức bồi thường thiệt hại trong trách nhiệm bồi thường Nhà nước.

Có thể nói, việc xác định mức bồi thường trong trách nhiệm bồi thường Nhà nước vẫn tiếp tục là một thách thức đối với cơ quan hoạch định chính sách và lập pháp.
Do thiếu sự nhận dạng chính xác “tính chất công” trong trách nhiệm bồi thường Nhà nước, pháp luật hiện hành quy định cơ quan có trách nhiệm giải quyết bồi thường có thể thành lập Hội đồng tư vấn giải quyết bồi thường thiệt hại do cán bộ, công chức Nhà nước gây ra. Hội đồng tư vấn xem xét, xác định trách nhiệm dân sự của các bên, đánh giá và quyết định mức độ thiệt hại được bồi thường và phương thức bồi thường thiệt hại. Cơ chế trên tỏ ra đặc biệt không có hiệu quả, nhất là khi các nguyên tắc xác định mức bồi thường không được xác định rõ.

Cần ủng hộ mức bồi thường toàn bộ cho những thiệt hại mà người bị thiệt hại phải gánh chịu do hành vi công quyền gây ra. Theo đó, thiệt hại ở đây bao gồm cả thiệt hại về vật chất và thiệt hại về tình thần mà người bị thiệt hại phải gánh chịu. Tuy nhiên, cũng cần thừa nhận một ngoại lệ của nguyên tắc này, đó là trường hợp bồi thường Nhà nước cho người bị thiệt hại theo chế độ bồi thường cho nạn nhân. Theo đó, mức bồi thường sẽ được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ấn định.

2.3. Có cần thiết hình thành một cơ quan chuyên trách giải quyết trách nhiệm bồi thường Nhà nước

Theo lý thuyết về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, người gây thiệt hại và người bị thiệt hại có thể thương lượng về mức và phương pháp bồi thường. Tuy nhiên, trong ”trách nhiệm bồi thường Nhà nước” nó có thể dẫn đến nguy cơ phân biệt đối xử và sự tùy tiện và lạm dụng của cơ quan Nhà nước trực tiếp thương lượng. Mặc dù chỉ tồn tại ở dạng nguy cơ, song nó cần phải được dự liệu và ngăn chặn trong điều kiện xây dựng Nhà nước pháp quyền ở nước ta hiện nay.

Theo đó, không nên ủng hộ việc thương lượng trong trách nhiệm bồi thường Nhà nước và rõ ràng việc hình thành một cơ quan chuyên trách phụ trách việc thương lượng là không cần thiết, đặc biệt là trong bối cảnh cải cách hành chính hiện nay. Người bị thiệt hại trong mọi trường hợp đều có quyền khởi kiện Nhà nước (chứ không phải cơ quan Nhà nước gây thiệt hại) ra Tòa án – một thiết chế chuyên nghiệp để giải quyết trách nhiệm bồi thường. Vấn đề xác định ai là người thay mặt Nhà nước với tư cách là bị đơn tại Tòa án không gắn với việc hình thành cơ quan chuyên trách riêng biệt để thực hiện việc này. Rất có thể, người đại diện cho Nhà nước là một công chức hoặc một Luật sư công – chế định chưa có nhiều cơ hội và điều kiện phát triển ở nước ta.

2.4. Cần thiết kế Luật bồi thường Nhà nước ở Việt Nam như thế nào?

Kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của CHLB Đức đã cho thấy, cơ chế bồi thường Nhà nước vẫn có thể vận hành tốt ngay cả khi thiếu sự pháp điển hóa pháp luật. Điều này đã cho thấy, bên cạnh một đạo luật về bồi thường Nhà nước, rất cần đến vai trò của án lệ với tính cách là một nguồn luật bổ sung quan trọng trong quá trình xét xử của Tòa án.

Do được nảy sinh trên cơ sở hành vi công quyền, nên Luật Bồi thường Nhà nước phải được soạn thảo và ban hành song song với Luật công vụ. Nếu không làm vậy, hệ thống pháp luật của Việt Nam lại đứng trước nguy cơ xung đột pháp luật giữa quy định về hành vi công vụ trong Luật Bồi thường Nhà nước và hành vi công vụ trong Luật Công vụ. Đành rằng, mục tiêu của hai đạo luật này là khác nhau song chúng đều hướng đến điều chỉnh một loại hành vi đặc thù – hành vi công vụ - hành vi thực hiện quyền lực Nhà nước trên thực tế.

Điều cần nhấn mạnh là, Luật Bồi thường Nhà nước cũng cần ghi nhận quyền đòi bồi thường Nhà nước là một quyền phái sinh (Subsidiaritọt). Điều đó có nghĩa là, đây là một công cụ pháp lý cuối cùng để người dân bảo vệ quyền lợi của mình nếu như không có sự lựa chọn nào khác. Nếu có bằng chứng chứng tỏ rằng, họ có thể yêu cầu bồi thường ở các chủ thể khác (ví dụ: bảo hiểm nhân thọ, bảo hiểm tai nạn, bảo hiểm cháy, nổ…) thì Nhà nước sẽ không chịu trách nhiệm bồi thường.

Sau cùng, cần phải phân biệt giữa trách nhiệm chính trị, trách nhiệm giải trình và trách nhiệm bồi thường Nhà nước. Theo đó, Nhà nước chỉ chịu trách nhiệm bồi thường cho những hành vi công quyền gây thiệt hại cho những người dân cụ thể, trong một tình huống cụ thể. Bởi vậy, các công cụ của trách nhiệm giải trình, trách nhiệm chính trị như: trưng cầu ý dân, bỏ phiếu bất tín nhiệm, điều trần, báo cáo… không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật về Bồi thường Nhà nước.

Chú thích:

[1]  Luật cơ bản- Hiến pháp liên bang Đức và sửa đổi lần cuối  thông qua đạo luật ngày 28.08.2006 (Công báo liên bang, Trang 1, Tập I, Trang 2034)

[2] BVerfG 61, Urt. V. 19.10.1982 – 2BvF 1/81. Theo phán quyết này, Đạo luật bồi thường Nhà nước bị tuyên bố là vi hiến do không thỏa mãn các quy định về  trách nhiệm của công chức và thẩm quyền lập pháp theo các Điều 30, 31, 34, 70, 73 Nr.8, 74 Nr. 1, 75 Nr. 1 của Hiến pháp liên bang (GG) và Điều 839 của Bộ Luật Dân Sự CHLB Đức (BGB).

[3] Vấn đề này được đặt ra đối với các hành vi hành chính tư của Nhà nước, Nhà nước đã có vị trí độc quyền ở bên trong hệ thống và vì thế xuất hiện khả năng của một tố quyền về trách nhiệm công vụ theo Luật công; Tham khảo (Peine, Allgemeine Verwaltungsrecht, 7.Aufl. 2004, Rn. 63 ff.), (Vgl. Dazu OLG Nỹrnberg NJW 1994, 2032 - Postdienst

[4] PGS. TS. Nguyễn Như Phát, Một số vấn đề lý luận về trách nhiệm bồi thường của Nhà nước, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Số 4, 2007, Trang 26. 

SOURCE: TẠP CHÍ DÂN CHỦ VÀ PHÁP LUẬT

Trích dẫn từ: http://vibonline.com.vn/vi-VN/Home/TopicDetail.aspx?TopicID=2032