MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM THEO PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH

THS. NGUYỄN VĂN MẠNH - VỤ PHÁP PHÁP LUẬT, VĂN PHÒNG CHÍNH PHỦ

Khi tham gia các quan hệ pháp luật dân sự, nhìn chung, các chủ thể có quyền và có nghĩa vụ tương ứng với nhau[1], lợi ích của chủ thể quyền phụ thuộc hành vi thực hiện nghĩa vụ của chủ thể có nghĩa vụ. Trong trường hợp chủ thể có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì lợi ích của chủ thể quyền bị ảnh hưởng.

Khi tham gia các quan hệ pháp luật dân sự, nhìn chung, các chủ thể có quyền và có nghĩa vụ tương ứng với nhau[1], lợi ích của chủ thể quyền phụ thuộc hành vi thực hiện nghĩa vụ của chủ thể có nghĩa vụ. Trong trường hợp chủ thể có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì lợi ích của chủ thể quyền bị ảnh hưởng. Để bảo đảm nghĩa vụ dân sự được thực hiện, pháp luật dân sự Việt Nam quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó, khi chủ thể có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ của mình thì quyền và lợi ích của chủ thể quyền được bảo đảm (bảo vệ) thông qua việc xử lý tài sản bảo đảm, hoặc thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba (trong trường hợp bảo lãnh). Việc các chủ thể xác lập một hay nhiều biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng có nghĩa là các chủ thể đã giao kết một hay nhiều giao dịch bảo đảm[2]. Về nguyên tắc, để giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật thì giao dịch bảo đảm phải đáp ứng các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự nói chung[3].

Bộ luật Dân sự năm 1995 (BLDS 1995) quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và phạt vi phạm. Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành các quy định về giao dịch bảo đảm trong BLDS 1995 có các văn bản: Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm, Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, Nghị định 85/2002/NĐ-CP ngày 25/10/2002 sửa đổi, bổ sung Nghị định 178/1999/NĐ-CP, Thông tư liên tịch 03/2001/TTLT-NHNN-BTP-BCA-BTC-TCĐC ngày 23/4/2001 về xử lý tài sản bảo đảm.

Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS) được Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005, có hiệu lực từ ngày 1/1/2006 quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp[4]. Quy định chi tiết các quy định của BLDS về giao dịch bảo đảm có Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm.

Nghiên cứu các quy định hiện hành về giao dịch bảo đảm, chúng tôi nhận thấy, một số vấn đề về tài sản bảo đảm, đăng ký giao dịch bảo đảm, thứ tự ưu tiên thanh toán và phương thức xử lý tài sản bảo đảm chưa được quy định thống nhất, hợp lý, cần trao đổi, xem xét, hoàn thiện trong thời gian tới.

1. Tài sản bảo đảm

Khoản 1 Điều 320 BLDS quy định: “vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch”; Điều 321 BLDS quy định: “tiền, trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu và giấy tờ có giá khác được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”; Điều 322 BLDS quy định: “Các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm bao gồm quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Quyền sử dụng đất được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ luật này và pháp luật về đất đai. Quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ luật này và pháp luật về tài nguyên".

Sự phân chia mang tính chất liệt kê tại các Điều 320, 321, 322 BLDS có lẽ chịu ảnh hưởng của cách phân chia về tài sản trong luật dân sự Việt Nam[5]. Tuy nhiên, tiền, cổ phiếu, trái phiếu, kỳ phiếu và các giấy tờ có giá khác không phải là vật, cũng không phải là các quyền tài sản, mà là hai dạng tài sản khác nhau theo quy định của BLDS (gọi là tiền; giấy tờ có giá). Do vậy, nếu đã có quy định vật bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm (Điều 320 BLDS) thì một cách tương tự, các tài sản khác như tiền, cổ phiếu, trái phiếu, kỳ phiếu và các giấy tờ có giá khác cũng cần quy định phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Việc liệt kê tại Điều 322 BLDS chưa mang tính khái quát cao, kỹ thuật pháp lý cũng chưa được chuẩn xác, vì:

- Trong lĩnh vực pháp luật sở hữu trí tuệ hiện hành, quyền tài sản chỉ có thể phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, mà đã là quyền tài sản thì có thể là tài sản bảo đảm vì quyền tài sản là một dạng tài sản (theo Điều 163 BLDS), do vậy, việc liệt kê như trên không có ý nghĩa.

- Các quyền đòi nợ, quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với vật bảo đảm, quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp đều thuộc nội dung của quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng, vậy không cần thiết phải liệt kê như khoản 1 Điều 322 BLDS. Việc liệt kê lại làm cho các khái niệm quyền đòi nợ, quyền nhận được số tiền bảo hiểm... không thuộc phạm vi quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng.

Chúng tôi cho rằng, Điều 322 lẽ ra chỉ nên thiết kế theo dạng chỉ ra các quyền tài sản nào không được phép là tài sản bảo đảm hoặc chỉ là tài sản bảo đảm khi thoả mãn các điều kiện được quy định bởi các luật khác. Do đó, khoản 1 Điều 320, Điều 321 và khoản 1 Điều 322 có thể nhập với nhau và chỉ cần một điều luật quy định về vấn đề này như sau:

"Điều...: Tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

1. Tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch.

2. Tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là tài sản hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.

3. Quyền sử dụng đất được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ luật này và pháp luật về đất đai.

4. Quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ luật này và pháp luật về tài nguyên".

2. Phạm vi tài sản bảo đảm

BLDS 1995 đã vạch một ranh giới rõ ràng giữa thế chấp tài sản và cầm cố tài sản. Đối tượng của cầm cố tài sản là động sản, đối tượng của thế chấp tài sản là bất động sản. BLDS năm 2005 đã không sử dụng ranh giới này, theo đó, tài sản (kể cả bất động sản và động sản) đều có thể là đối tượng của thế chấp tài sản hoặc cầm cố tài sản[6]. "Sự thay đổi này nhằm tránh khó khăn khi phân biệt động sản, bất động sản và đơn giản hoá các quy định về cầm cố, thế chấp"[7]. Tuy nhiên, nghiên cứu các đạo luật liên quan, chúng tôi nhận thấy những tư tưởng pháp lý tốt đẹp trên không được thể hiện, hệ thống các quy định về giao dịch bảo đảm chồng chéo, không rõ ràng, gây khó khăn cho cả cơ quan có thẩm quyền và các bên tham gia giao dịch bảo đảm, cụ thể ở những điểm sau:

Thứ nhất: Theo quy định tại Điều 106 Luật Đất đai, người sử dụng đất chỉ có quyền thế chấp quyền sử dụng đất (không có quyền cầm cố quyền sử dụng đất). Như vậy, có sự khác nhau giữa BLDS và Luật Đất đai. Về vấn đề này, có nhiều quan điểm khác nhau:

Quan điểm 1: Xem xét khoản 3 Điều 80 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định: "trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật về cùng một vấn đề do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau, thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau". Do vậy, để xác định quyền sử dụng đất có là đối tượng của cầm cố tài sản hay không, cần xác định thời điểm có hiệu lực của BLDS và Luật Đất đai, theo đó BLDS có hiệu lực từ ngày 01/01/2006, Luật Đất đai có hiệu lực từ ngày 01/7/2004. Hệ quả là: áp dụng các quy định của BLDS để điểu chỉnh, theo đó, quyền sử dụng đất vừa là đối tượng của cầm cố tài sản, vừa là đối tượng của thế chấp tài sản.

Quan điểm 2Q: Trường hợp này không có sự mâu thuẫn giữa BLDS và Luật Đất đai. Căn cứ khoản 2 Điều 322 BLDS quy định: "quyền sử dụng đất được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ luật này và pháp luật về đất đai", tại Phần thứ 5 BLDS (quy định về chuyển quyền sử dụng đất) cũng chỉ quy định về hình thức thế chấp quyền sử dụng đất (không có hình thức cầm cố). Do vậy, không áp dụng khoản 3 Điều 80 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Khi điều chỉnh các giao dịch bảo đảm có đối tượng là quyền sử dụng đất phải kết hợp cả BLDS và Luật Đất đai để điều chỉnh. Trường hợp cụ thể này, tuy BLDS không hạn chế, nhưng Luật Đất đai đã có hạn chế thì phải tuân theo quy định hạn chế của Luật Đất đai, theo đó, quyền sử dụng đất chỉ có thể là đối tượng của thế chấp tài sản.

Chúng tôi nhất trí với quan điểm thứ hai (về mặt áp dụng luật). Xem xét vấn đề ở phạm vi rộng hơn, chúng ta nhận thấy, theo các quy định hiện hành, các dạng bất động sản khác như công trình xây dựng gắn liền với đất đai, các tài sản khác gắn liền với đất đai, các tài sản khác do pháp luật quy định là bất động sản đều có thể là đối tượng của thế chấp tài sản và cầm cố tài sản. Có lẽ, vấn đề này chỉ xảy ra trên "lý thuyết", vì thật khó có thể xảy ra trường hợp các công trình xây dựng, các tài sản khác gắn liền với đất đai (ví dụ cây cối) được đem cầm cố cho người khác, trong khi đất đai (quyền sử dụng đất) lại không được phép cầm cố[8].

Riêng đối với nhà ở, theo quy định tại Điều 90 Luật Nhà ở, nhà ở chỉ được phép thế chấp, không được phép cầm cố[9]. Nhưng chúng tôi cho rằng, khác với quyền sử dụng đất, trong trường hợp này, rõ ràng có sự khác nhau giữa BLDS và Luật Nhà ở. BLDS không hạn chế quyền cầm cố nhà ở của cá nhân, tổ chức, nhưng Luật Nhà ở lại hạn chế vấn đề này, trong BLDS cũng không có quy định đối với nhà ở thì các giao dịch dân sự cần tuân theo các quy định về nhà ở (như đối với quyền sử dụng đất). Để áp dụng pháp luật, có lẽ các cơ quan có thẩm quyền sẽ áp dụng khoản 3 Điều 80 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật, Luật Nhà ở có hiệu lực từ ngày 01/7/2006, có hiệu lực sau BLDS và do vậy, sẽ có hiệu lực áp dụng đối với các giao dịch liên quan đến nhà ở mà có mâu thuẫn với BLDS[10].

Tuy nhiên, theo chúng tôi, các quy định của Luật Nhà ở liên quan đến lĩnh vực này là một "bước lùi" của hệ thống pháp luật, thể hiện qua những điểm sau:

- Việc quy định không cho phép cầm cố nhà ở không có cơ sở lý luận và cơ sở thực tiễn, phá huỷ toàn bộ những tư tưởng pháp lý dân sự hiện đại khi xây dựng BLDS: cho phép áp dụng cả cầm cố và thế chấp với bất động sản.

- Việc Luật Nhà ở quy định "chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ"[11] không phản ánh được tư duy đổi mới trong lĩnh vực pháp luật dân sự là tôn trọng sự thoả thuận của các bên khi tham gia giao dịch dân sự. Khi tham gia giao dịch dân sự, các bên được tự do, tự nguyện thể hiện ý chí trong việc cam kết, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự. Trường hợp bên có nghĩa vụ dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì việc thoả thuận về giá trị tài sản bảo đảm và tổng nghĩa vụ được bảo đảm là việc (quyền) của các bên, các bên có thể thoả thuận tổng nghĩa vụ được bảo đảm lớn hơn, bằng hoặc thậm chí nhỏ hơn giá trị tài sản bảo đảm. Thực tiễn cũng chỉ ra rằng, trong nhiều trường hợp, khi xác lập giao dịch bảo đảm, tài sản bảo đảm có giá trị lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm, nhưng khi xử lý tài sản bảo đảm thì giá trị tài sản bảo đảm lại nhỏ hơn nghĩa vụ được bảo đảm (do thị trường, do tài sản tiêu hao tự nhiên...). Khi đó, phần nghĩa vụ còn lại sau khi được thanh toán từ tiền xử lý tài sản bảo đảm vẫn sẽ do bên có nghĩa vụ phải thực hiện, nếu không thực hiện thì các tài sản khác của bên có nghĩa vụ vẫn có thể bị phát mại để bảo đảm lợi ích của bên có quyền[12]. Việc nhà làm luật lo lắng thay cho các lợi ích của bên nhận bảo đảm là không cần thiết, không thể hiện tinh thần bình đẳng của các bên trước pháp luật. Bên cạnh đó, khi xảy ra tranh chấp, việc xác định căn cứ pháp lý để áp dụng pháp luật sẽ khó khăn vì sẽ có nhiều trở ngại: việc định giá tài sản; việc bảo quản, giữ gìn tài sản bảo đảm... (giả sử nhà ở được định giá 2 tỷ, bảo đảm cho hợp đồng vay 1, 4 tỷ, khi chưa hết hạn hợp đồng vay, bên bảo đảm yêu cầu toà án tuyên bố giao dịch bảo đảm vô hiệu vì giá trị nhà ở được định giá cao hơn nghĩa vụ, vì khi định giá đã tính bao gồm cả quyền sử dụng đất. Căn cứ Điều 114 Luật Nhà ở, Điều 122 BLDS, toà án có thể ra quyết định tuyên bố giao dịch bảo đảm vô hiệu. Hệ quả là, "khoản nợ" kể trên trở thành "khoản nợ" không có bảo đảm).

Nghiên cứu các quy định của BLDS, chúng ta thấy, tư tưởng pháp lý tôn trọng sự thoả thuận của các bên đã được thể hiện rất rõ trong vấn đề này và đây là một điểm tiến bộ so với BLDS 1995. Điều 324 BLDS quy định: "một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác". Chi tiết hoá Điều này, Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định: "trường hợp bên bảo đảm dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự theo quy định tại khoản 1 Điều 324 BLDS thì các bên có thể thoả thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có quy định khác". Tiếc rằng, tư tưởng pháp lý này không được thể hiện nhất quán trong hệ thống pháp luật Việt Nam[13].

Thứ hai: về chủ thể được nhận thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở. BLDS không hạn chế về chủ thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, điểm d khoản 2 Điều 110 Luật Đất đai lại quy định, chỉ có tổ chức tín dụng mới được nhận thế chấp quyền sử dụng đất. Đặc biệt, Điều 114 Luật Nhà ở quy định nhà ở chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng. Khó có thể lý giải một cách thấu đáo việc đất đai thuộc sở hữu nhà nước, cá nhân chỉ có quyền sử dụng đất nhưng có thể thế chấp quyền sử dụng đất tại nhiều tổ chức tín dụng, trong khi nhà ở thuộc sở hữu cá nhân lại bị hạn chế chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng. Bên cạnh đó, có lẽ Điều 114 Luật Nhà ở chỉ áp dụng được đối với dạng nhà ở không gắn liền với quyền sử dụng đất (ví dụ nhà chung cư), còn đối với nhà ở gắn liền với đất, chủ sở hữu nhà ở chỉ cần làm thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất ở (và các tài sản gắn liền với đất) thì việc thế chấp tại nhiều tổ chức tín dụng lại được chấp nhận[14].

Chúng tôi cho rằng, các quy định của Luật Đất đai, Luật Nhà ở nêu trên không còn phù hợp với tình hình hội nhập quốc tế hiện nay, tạo sự bất bình đẳng giữa tổ chức tín dụng với các tổ chức kinh tế khác (thậm chí là cá nhân) trong việc thiết lập các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, và do vậy, vô hình trung đã hạn chế giao dịch dân sự có tính rủi ro, nhất là các hợp đồng vay. Sự thiếu thống nhất giữa các văn bản quy phạm pháp luật thể hiện sự tư duy quản lý "bó buộc" nhưng không chặt chẽ, tạo kẽ hở trong việc áp dụng.

3. Đăng ký giao dịch bảo đảm

Về nguyên lý, các giao dịch dân sự có thể được thiết lập dưới nhiều hình thức khác nhau (bằng hành vi cụ thể, bằng lời nói hoặc bằng văn bản, kể cả thông qua phương tiện điện tử), trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó.

Đối với giao dịch bảo đảm, không phải tất cả các giao dịch đều phải đăng ký. Nhìn chung, việc đăng ký giao dịch bảo đảm có nhiều ý nghĩa:

- Trong trường hợp đăng ký là yêu cầu, là điều kiện để giao dịch có hiệu lực bắt buộc thì việc đăng ký là một điều kiện về hình thức để giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật;

- Đăng ký giao dịch bảo đảm thể hiện sự minh bạch của quá trình "lưu thông" tài sản;

- Đăng ký giao dịch bảo đảm có ý nghĩa trong việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý giao dịch bảo đảm.

Theo quy định tại khoản 1 Điều 12 Nghị định 163/2006/NĐ-CP, việc đăng ký giao dịch bảo đảm bắt buộc trong các trường hợp sau:

- Thế chấp quyền sử dụng đất;

- Thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng;

- Thế chấp tàu bay, tàu biển;

- Thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ;

- Các trường hợp khác do pháp luật quy định.

Đối với các giao dịch bảo đảm không thuộc các trường hợp trên được đăng ký khi cá nhân, tổ chức có yêu cầu.

Nghiên cứu, so sánh các quy định hiện hành có liên quan đến giao dịch bảo đảm, chúng tôi thấy, trong việc đăng ký giao dịch bảo đảm có sự không thống nhất giữa các quy định và cũng chính từ sự không thống nhất này, trong quá trình thực thi không tránh khỏi những vướng mắc mà bản thân đối tượng được áp dụng không thể giải quyết được, thể hiện ở hai vấn đề sau:

Vấn đề 1: theo quy định của Luật Nhà ở, hợp đồng thế chấp nhà không phải đăng ký. Nếu chỉ xét trong một đạo luật (Luật Nhà ở) thì có thể thấy được sự thống nhất về nội dung với quy định " chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng ". Do vậy, vấn đề thứ tự ưu tiên thanh toán từ tài sản thế chấp sẽ không đặt ra, tính minh bạch của tài sản được bảo đảm. Tuy nhiên, nhìn tổng thể trong hệ thống pháp luật, có thể dễ dàng thấy được nhược điểm của quy định đó cũng như sự thiếu thống nhất trong hệ thống pháp luật. Và có lẽ, các quy định về nhà ở, một lần nữa lại chỉ có thể áp dụng được đối với nhà ở không gắn liền với quyền sử dụng đất. Đối với nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất, thật khó có thể chấp nhận giải pháp là nếu thế chấp nhà không phải đăng ký, nếu thế chấp (quyền sử dụng) đất (gắn liền với nhà) thì phải đăng ký. Bên cạnh đó, trường hợp thế chấp nhà để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ (cho dù thế chấp cho một tổ chức tín dụng) theo Luật Nhà ở, không phải đăng ký nhưng theo BLDS và Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì lại phải đăng ký.

Xét về tính ưu tiên trong việc áp dụng, nếu chỉ thế chấp nhà (không gắn liền với quyền sử dụng đất) thì sẽ áp dụng Luật Nhà ở, không cần phải đăng ký. Nếu thế chấp nhà (gắn liền với quyền sử dụng đất) thì phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Nhưng như vậy, vô hình trung có hai chế độ pháp lý đối với hai loại nhà khác nhau mà tiêu chí phân biệt là sự gắn liền với quyền sử dụng đất, một sự phân biệt không được liệt kê, không được chỉ ra chính thức trong bất cứ một văn bản quy phạm pháp luật nào và cũng không có cơ sở lý luận cho việc phân loại này.

Vấn đề 2: thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm. Việc đăng ký thế chấp nhà ở được thực hiện theo Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT và Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT/BTP-BTNMT[15]. Theo đó, việc thế chấp quyền sử dụng đất và nhà ở gắn liền với đất được ghi vào trang 4 (trang cuối cùng) trong giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Điều đó thể hiện sự minh bạch hoá quá trình dịch chuyển quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, khi tham gia các giao dịch bảo đảm, các bên (đặc biệt là bên nhận bảo đảm) có thể đánh giá được tình trạng của tài sản (đã được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác chưa, đã được giải chấp chưa...). Tuy nhiên, hiện nay bên cạnh giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (sổ đỏ), giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở còn được cấp theo quy định tại Nghị định 60/CP ngày 5/7/1994 của Chính phủ về quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở tại đô thị, Nghị định 95/2005/NĐ-CP ngày 15/7/2005 của Chính phủ về cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và giấy chứng nhận quyền sở hữu công trình xây dựng, Nghị định 90/2006/NĐ-CP ngày 6/9/2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở. Trong các loại giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở theo các Nghị định trên, không có trang thể hiện sự dịch chuyển quyền sở hữu nhà ở. Do vậy, trong trường hợp các bên có yêu cầu, việc đăng ký thế chấp nhà ở sẽ được đăng ký, nhưng việc ghi nhận nó sẽ không được thể hiện trong giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và không có cách nào khác hơn, để tìm hiểu về tình trạng pháp lý của nhà ở, các bên tham gia giao dịch về nhà ở sẽ phải đến văn phòng đăng ký để tìm hiểu[16]. Tình trạng này cũng tạo ra hai hệ thống giấy tờ về đăng ký thế chấp nhà ở khác nhau.

Chúng tôi cho rằng, trước mắt, cần nhanh chóng có một văn bản quy phạm pháp luật (có thể dưới dạng Thông tư liên tịch) hướng dẫn việc đăng ký thế chấp nhà ở (diện được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà theo Nghị định 60, Nghị định 95 và Nghị định 90 kể trên) và trong tương lai, cần thống nhất các quy định về nhà ở, đất đai, các công trình xây dựng khác cũng như các tài sản gắn liền với đất khác thành một chế độ pháp lý với bất động sản.

4. Thứ tự ưu tiên thanh toán

Điều 325 BLDS quy định: "Thứ tự ưu tiên thánh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định như sau:

1. Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký thì việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo thứ tự đăng ký;

2. Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán;

3. Trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà các giao dịch bảo đảm đều không có đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm. "

Điều 6 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định: "Thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm được xác định theo quy định tại Điều 325 BLDS; Các bên cùng nhận bảo đảm bằng một tài sản có quyền thoả thuận về việc thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán cho nhau. Bên thế quyền ưu tiên thanh toán chỉ được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền; Trong trường hợp số tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm không đủ để thanh toán cho các bên nhận bảo đảm có cùng thứ tự ưu tiên thanh toán thì số tiền đó được thanh toán cho các bên theo tỷ lệ tương ứng với giá trị nghĩa vụ được bảo đảm ".

Thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định chủ thể được ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm. Vấn đề là, không phải giao dịch bảo đảm nào cũng phải đăng ký[17]. Trường hợp sử dụng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự với nhiều chủ thể và thứ tự đăng ký không đúng với thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm thì việc lựa chọn phương án giải quyết cũng có nhiều quan điểm. Ví dụ: A thế chấp cho B tài sản X, sau đó A lại đem X cầm cố cho C, hai giao dịch bảo đảm này lại không bắt buộc phải đăng ký. Sau khi nhận cầm cố, C đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan đăng ký. Khi xử lý tài sản cầm cố, có nhiều quan điểm khác nhau:

Quan điểm 1: trong trường hợp này bên cầm cố không thông báo việc tài sản cầm cố đã được thế chấp trước đó, như vậy vi phạm nghĩa vụ thông báo về quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố được quy định tại Khoản 2 Điều 330 BLDS và do đó, bên nhận cầm cố có hai lựa chọn: huỷ hợp đồng cầm cố hoặc duy trì hợp đồng cầm cố và chấp nhận quyền của người thứ 3 đối với tài sản cầm cố[18]. Hệ quả là: khi xử lý tài sản bảo đảm, quyền của bên nhận thế chấp được ưu tiên, bao gồm cả quyền ưu tiên thanh toán trước.

Quan điểm 2: quyền của người thứ 3 đối với tài sản cầm cố không bao gồm quyền ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm[19]. Việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán phải tuân thủ triệt để quy định tại Điều 325 BLDS. Chúng tôi tán thành quan điểm này[20].

Bên cạnh đó, chúng tôi thấy rằng, việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản cầm cố như theo quy định tại Điều 325 BLDS và Điều 6 Nghị định 163/2006/NĐ-CP chỉ áp dụng trong phạm vi các chủ thể là bên nhận bảo đảm. Trường hợp xuất hiện các chủ thể khác như: chủ sở hữu tài sản bị bên bảo đảm dùng tài sản của mình làm tài sản bảo đảm, chủ thể đang cầm giữ tài sản bảo đảm dựa trên một hợp đồng dân sự hoặc chi phí phát sinh từ việc xử lý tài sản cầm cố, thì thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ thuộc về các chủ thể đó[21], và với hệ thống quy định này, đối với một người dân bình thường (không được đào tạo chuyên sâu về luật), việc xác định đúng thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm thật không dễ dàng.

5. Phương thức xử lý tài sản bảo đảm

Qua nghiên cứu các quy định của BLDS, Luật Đất đai, Luật Nhà ở và các văn bản quy định chi tiết, hướng dẫn thi hành, tựu trung lại, có hai phương thức xử lý tài sản bảo đảm sau: do các bên thoả thuận hoặc bán đấu giá.

Việc các bên thoả thuận cũng có thể xảy ra theo các cách thức: bán tài sản (tự bán hoặc uỷ quyền cho người thứ ba bán); bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm; bên nhận bảo đảm nhận tiền hoặc tài sản (trường hợp thế chấp quyền đòi nợ); phương thức khác do các bên thoả thuận.

Vấn đề là: sự thoả thuận của các bên được xác định tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm hay thời điểm xử lý tài sản bảo đảm, đặc biệt trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ dân sự và phương thức xử lý tài sản bảo đảm được thoả thuận khác nhau.

Ví dụ: A thế chấp cho B tài sản X để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ, thoả thuận nếu đến thời hạn trả nợ, A không trả nợ hoặc trả không đầy đủ, thì tài sản bảo đảm thuộc về B. Sau đó A đem tài sản đó thế chấp tiếp cho C cũng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ, thoả thuận đến thời hạn trả nợ, A không trả nợ hoặc trả không đầy đủ thì tài sản bảo đảm được đem bán đấu giá để C thu hồi nợ.

Trường hợp A vi phạm nghĩa vụ trả nợ, dẫn đến phải xử lý tài sản bảo đảm thì sự thoả thuận nào được công nhận? Nếu tuân theo sự thoả thuận của A - B thì sự thoả thuận của A - C không còn nữa (vì không còn tài sản), khoản nợ của C trở thành khoản nợ không bảo đảm; nếu tuân theo sự thoả thuận của C thì sự thoả thuận của A - B "vô hiệu"; nếu yêu cầu các bên nhận bảo đảm và bên bảo đảm (A - B - C) thoả thuận lại vào thời điểm xử lý thì các thoả thuận trước đó của họ sẽ "vô hiệu". Lựa chọn phương án nào cũng không đạt được đến "tận cùng" của sự hợp lý. Xét về luật thực định, các nhà làm luật đã lựa chọn phương án "theo sự thoả thuận của bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm"[22]. Chúng tôi không nhất trí với phương án này mà cho rằng, cần tuân theo sự thoả thuận giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có thứ tự ưu tiên thanh toán cao nhất.

Trên đây là một số ý kiến về giao dịch bảo đảm trong hệ thống pháp luật hiện hành. Hy vọng rằng, thời gian tới, hệ thống pháp luật dân sự nói chung, các quy định về giao dịch bảo đảm nói riêng sẽ có sự thống nhất, ổn định, phản ánh đúng tính chất quan hệ dân sự trong nền kinh tế thị trường.

---

[1] Trong một số quan hệ pháp luật dân sự đặc thù (tặng cho, thừa kế...) quyền và nghĩa vụ không mang tính chất tương ứng (một bên có quyền, một bên có nghĩa vụ).

[2] Điều 323 BLDS: "Giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản 1 Điều 318 của Bộ luật này".

[3] Theo quy định tại Điều 122 BLDS, giao dịch dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện: người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự; mục đích và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện; hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định.

[4] Trong BLDS 1995, tín chấp chỉ là một hình thức bảo lãnh (gọi là bảo lãnh bằng tín chấp của các tổ chức chính trị -xã hội) được quy định tại Điều 376.

[5]Điều 163 BLDS quy định: "Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản".

[6] Điểm khác biệt giữa hai biện pháp này là sự chuyển giao tài sản (cầm cố) và không chuyển giao (thế chấp).

[7] Nguyễn Văn Mạnh, Bình luận những nội dung mới của BLDS 2005 - NXB Tư pháp H. 2005, tr.163.

[8] Thực tiễn khó xảy ra vì khi phải xứ lý tài sản cầm cố sẽ rất khó khăn, nếu tách rời tài sản đó ra khỏi đất, giá trị của tài sản sẽ giảm sút nghiêm trọng. Bên nhận bảo đảm khó có thể chấp nhận những tài sản thuộc dạng này là tài sản bảo đảm.

[9] Điều 90 Luật Nhà ở quy định: "Giao dịch về nhà ở gồm các hình thức mua bán, cho thuê, thuê mua, tặng cho, đổi, thừa kế, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ và uỷ quyền quản lý nhà ở".

[10] BLDS được thông qua ngày 14/6/2005, có hiệu lực từ ngày 01/01/2006; Luật Nhà ở được thông qua ngày 29/11/2005, có hiệu lực từ ngày 01/7/2006.

[11] Điều 114 Luật Nhà ở.

[12] Tất nhiên, lúc này thứ tự ưu tiên thanh toán của bên có quyền không còn nữa.

[13] Có lẽ, khi soạn thảo Luật Nhà ở, cơ quan có thẩm quyền lo lắng về vấn đề lừa đảo sẽ phát sinh trong các giao dịch về nhà ở chăng. Chúng tôi cho rằng, sự lo lắng này hoàn toàn không cần thiết và cũng không mang nhiều ý nghĩa.

[14] Đối với vấn đề này, có hai quan điểm:

Quan điểm 1: Căn cứ khoản 1 Điều 3 Luật Nhà ở : "trường hợp có sự khác nhau của Luật này với pháp luật có liên quan về sở hữu nhà ở, phát triển, quản lý việc sử dụng, giao dịch về nhà ở và quản lý nhà nước về nhà ở thì áp dụng quy định của Luật này", do vậy, trong trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất có nhà ở thì phải tuân theo quy định của Luật Nhà ở, chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng.

Quan điểm 2: Không áp dụng khoản 1 Điều 3 Luật Nhà ở mà áp dụng Điều 716 BLDS, Điều 110 Luật Đất đai, khoản 7 Điều 93 Luật Nhà ở, theo đó áp dụng các quy định của BLDS về thế chấp quyền sử dụng đất là tài sản gắn liền với đất - và do vậy sẽ được thế chấp ở nhiều tổ chức tín dụng. Chúng tôi nhất trí với quan điểm này.

[15] Thông tư liên tịch 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT ngày 16/6/2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, Thông tư liên tịch 03/2006/TTLT/BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư liên tịch số 05.

[16] Cho đến thời điểm hiện nay, việc đăng ký thế chấp nhà ở được thực hiện ở đâu cũng là một câu hỏi không dễ trả lời (hiện chỉ có hệ thống Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực thiện theo Thông tư liên tịch 05 nói trên. Về mặt thực tiễn, TP Hồ Chí Minh có sáng kiến lập trang bổ sung trên các loại giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu nhà theo Nghị định 60, Nghị định 95/2005/NĐ-CP và Nghị định 90/2006/NĐ-CP nêu trên, nhưng việc lập trang bổ sung này vượt thẩm quyền của Uỷ ban nhân dân TP.HCM, do vậy, sáng kiến này khó được chấp nhận.

[17] Các trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm, chúng tôi đã trình bày ở phần trên.

[18] Xem khoản 1 Điều 330 BLDS. Có lẽ bên nhận cầm cố sẽ không bao giờ lựa chọn phương thức huỷ hợp đồng cầm cố vì việc huỷ hợp đồng cấm cố không làm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng chính theo quy định tại khoản 2 Điều 410 BLDS. Do vậy, nếu huỷ hợp đồng cầm cố, nghĩa vụ dân sự trong hợp đồng chính vẫn tồn tại và trở thành nghĩa vụ dân sự không có bảo đảm.

[19] Có lẽ chỉ là các quyền như: yêu cầu bảo quản, giữ gìn tài sản bảo đảm; yêu cầu đưa tài sản bảo đảm ra xử lý khi đến hạn thực hiện thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

[20] Trong thực tiễn, khó có trường hợp nào đã đem tài sản cầm cố, sau đó lại đem tài sản đi thế chấp (vì tính chất của cầm cố là bắt buộc phải giao tài sản cho bên nhận cầm cố). Do vậy, ở đây chúng tôi chỉ đề cập đến trường hợp đã dùng tài sản để thế chấp, sau đó lại dùng tài sản đó để cầm cố.

[21] Tất nhiên, các chủ thể này phải đáp ứng điều kiện do pháp luật quy định. Xem Điều 13, 21 Nghị định 163/2006/NĐ-CP; Điều 338, 355 BLDS.

[22] Khoản 2 Điều 58 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định: "Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thoả thuận của bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm; nếu không có thoả thuận hoặc không thoả thuận được thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật". Cơ sở pháp lý của quy định này là Khoản 3 Điều 323 BLDS: "...Trong trường hợp phải xử lý tài sản để thực hiện một nghĩa vụ đến hạn thì các nghĩa vụ khác tuy chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản".

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 99, THÁNG 6 NĂM 2007

CÁC BẤT CẬP TRONG VĂN BẢN THI HÀNH LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2005

TRẦN HUỲNH THANH NGHỊ

Để thi hành Luật Doanh nghiệp 2005, Chính phủ đã ban hành Nghị định 88/CP ngày 29/08/2006 về đăng ký kinh doanh và Nghị định 139/CP ngày 05/09/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp. Bộ Kế họach và Đầu tư cũng đã ban hành Thông tư số 03/TT-BKHĐT ngày 19/10/2006 quy định trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định tại Nghị định 88/CP. Các Bộ, ngành có liên quan khác cũng đã ban hành hàng loạt văn bản quy phạm pháp luật để triển khai thi hành Luật Doanh nghiệp.

1. Các văn bản thi hành Luật Doanh nghiệp

Để thi hành Luật Doanh nghiệp 2005, Chính phủ đã ban hành Nghị định 88/CP ngày 29/08/2006 về đăng ký kinh doanh và Nghị định 139/CP ngày 05/09/2007 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp. Bộ Kế họach và Đầu tư cũng đã ban hành Thông tư số 03/TT-BKHĐT ngày 19/10/2006 quy định trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định tại Nghị định 88/CP. Các Bộ, ngành có liên quan khác cũng đã ban hành hàng loạt văn bản quy phạm pháp luật để triển khai thi hành Luật Doanh nghiệp.

Nghị định 139/CP ra đời đã hóa giải được nhiều vấn đề hóc búa được quy định trong Luật Doanh nghiệp như vấn đề chứng chỉ hành nghề để thành lập doanh nghiệp vốn gây tranh luận suốt một thời gian dài, vấn đề xung đột giữa Luật Doanh nghiệp và các đạo luật chuyên ngành khác cũng đã được giải quyết phần nào thông qua quy định tại Điều 3 Nghị định 139/CP; khái niệm cổ đông sáng lập cũng đã được làm sáng tỏ, theo đó, sẽ có một số trường hợp công ty cổ phần không có cổ đông sáng lập như công ty cổ phần được chuyển đổi từ doanh nghiệp 100% vốn thuộc sở hữu nhà nước hoặc từ công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH); vấn đề bầu dồn phiếu cho thành viên Hội đồng quản trị cũng đã được quy định rõ hơn. Hàng loạt những vấn đề quan trọng khác đã được giải quyết, giúp khai thông những bế tắc trong thời gian qua.

Nghị định 88/CP của Chính phủ về đăng ký kinh doanh (ĐKKD) cùng với Thông tư 03/TT-BKHĐT của Bộ Kế hoạch và Đầu tư quy định trình tự, thủ tục và hồ sơ ĐKKD cho các loại hình doanh nghiệp và hộ kinh doanh đã giúp cho cơ quan ĐKKD thực hiện đúng và đầy đủ chức năng quản lý nhà nước về kinh tế, đồng thời giúp nhà đầu tư thực hiện được quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo đúng các quy định của Luật Doanh nghiệp

2. Một số vấn đề đặt ra từ các văn bản thi hành Luật Doanh nghiệp

Tính đến ngày 01/01/2008 đã có hơn 40.000 doanh nghiệp thành lập mới trên cả nước, riêng ở Thành phố Hồ Chí Minh đã có gần 20.000 doanh nghiệp mới thành lập với vốn đầu tư lên tới hơn 100.000 tỷ đồng. Các doanh nghiệp đã góp phần to lớn vào sự tăng trưởng kinh tế chung của cả nước, đạt 8,48% và bội thu kỷ lục trong thu hút đầu tư nước ngoài năm 2007 lên đến 20, 3 tỷ đôla. Nhưng cũng chính qua quá trình thực hiện Luật Doanh nghiệp và các văn bản thi hành luật này đã phát sinh một số vấn đề bất cập cần được khắc phục.

Trước hết, công tác ban hành các văn bản thi hành Luật Doanh nghiệp năm 2005 quá chậm so với yêu cầu đề ra, đã làm giảm sự hưng phấn từ phía các nhà đầu tư. Nghị định 88/CP về đăng ký kinh doanh mãi đến ngày 29/08/2006 mới được ban hành (mất 09 tháng kể từ khi có Luật Doanh nghiệp). Còn Nghị định 139/CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp phải đến ngày 05/09/2007 mới được ban hành (gần 22 tháng kể tứ lúc có Luật Doanh nghiệp). Chính sự chậm trễ đó đã khiến cho công tác quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp gặp nhiều lúng túng, vướng mắc và gặp phải sự phản ứng tiêu cực không đáng có từ phía các nhà đầu tư. Chẳng hạn, trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 lần đầu tiên cho phép nhà đầu tư là cá nhân có thể thành lập công ty TNHH một thành viên (trước ngày 01/07/2006 chỉ có pháp nhân mới thành lập được loại hình công ty này). Tuy nhiên, khi nhà đầu tư là cá nhân thực hiện quyền thành lập công ty này trong giai đoạn đầu áp dụng Luật Doanh nghiệp thì gặp khó khăn, vì cơ quan đăng ký kinh doanh ở hầu khắp các tỉnh thành trên cả nước, kể cả ở Thành phố Hồ Chí Minh đều từ chối cho cá nhân đăng ký kinh doanh với lý do là chưa có văn bản dưới luật hướng dẫn thi hành.

Quá trình áp dụng Nghị định 139/CP về quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp đã xuất hiện một số nội dung cần phải nhìn nhận lại. Cụ thể:

Về việc giải quyết xung đột giữa Luật Doanh nghiệp và các luật chuyên ngành:

Theo quy định tại Điều 3 Nghị định 139/CP, trường hợp có sự xung đột giữa các quy định tại Luật Doanh nghiệp và các luật chuyên ngành - mà cụ thể là 11 luật chuyên ngành bao gồm Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Giáo dục, Luật Chứng khoán, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Xuất bản, Luật Dầu khí, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam, Luật Luật sư, Luật Công chứng, Luật Báo chí, Luật Dầu khí - về vấn đề hồ sơ, trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp, thì sẽ ưu tiên áp dụng các quy định pháp luật tại các luật chuyên ngành nêu trên. Quy định này phù hợp với Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, việc chỉ liệt kê 11 đạo luật chuyên ngành trên là chưa đầy đủ sẽ khiến cho quá trình thi hành Luật Doanh nghiệp (2005) gặp khó khăn hơn. Chẳng hạn, nếu có sự khác biệt giữa Luật Doanh nghiệp với Luật Kế toán hoặc Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Dạy nghề, Luật Nhà ở, hoặc Luật Dược... thì giải quyết như thế nào? Nếu hiểu theo quy định tại Điều 3 Nghị định 139/CP thì đương nhiên phải áp dụng Luật Doanh nghiệp. Điều này khiến cho những quy định về thành lập doanh nghiệp, tổ chức quản lý trong các đạo luật chuyên ngành trên sẽ không còn tác dụng nữa. Quy định tại Điều 3 Nghị định 139/CP sẽ làm rắc rối hơn cho nhà đầu tư và cho công tác quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp. Để giải quyết, theo chúng tôi, chỉ cần quy định như Điều 2 Luật Doanh nghiệp năm 1999, là “trường hợp có sự khác biệt giữa quy định của Luật Doanh nghiệp năm 1999 với các quy định của luật chuyên ngành sẽ áp dụng theo các quy định pháp luật chuyên ngành đó”.

Quy định về ngành nghề kinh doanh:

Điều 8 Nghị định 139/CP quy định: Doanh nghiệp có quyền chủ động đăng ký kinh doanh và hoạt động kinh doanh, không cần phải xin phép, xin chấp thuận, hỏi ý kiến của bất kỳ cơ quan nhà nước nào, nếu ngành nghề kinh doanh không thuộc ngành nghề cấm kinh doanh và ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Quy định này là một bước tiến rất quan trọng trong việc cải cách thủ tục hành chính, hướng đến một môi trường đầu tư thông thoáng. Tuy nhiên, tại Khoản 2 Điều 5 Nghị định 139/CP lại giải thích thuật ngữ điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới 6 hình thức, trong đó có hình thức chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Điều đó có nghĩa là, điều kiện kinh doanh của một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện của nhà đầu tư, bên cạnh các loại giấy tờ như giấy phép kinh doanh, giấy xác nhận vốn pháp định, chứng chỉ hành nghề... còn được bổ sung thêm một điều kiện mới nữa, đó là sự chấp thuận khác của cơ quan có thẩm quyền. Quy định thiếu rõ ràng này đã đi ngược lại tiến trình cải cách thủ tục hành chính và dễ tạo ra tình trạng sách nhiễu nhà đầu tư, gây khó khăn cho công dân khi thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình. Thiết nghĩ, quy định đó sẽ làm cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền có thể tùy tiện đặt ra các điều kiện kinh doanh mới và cho mình cái quyền chấp thuận đối với nhà đầu tư. Do vậy, theo chúng tôi, nên loại bỏ cụm từ chấp thuận khác của cơ quan có thẩm quyền ra khỏi các điều kiện kinh doanh như quy định tại Điều 8 Nghị định 139/CP là phù hợp

Về danh mục ngành nghề cấm kinh doanh:

Điều 4 Nghị định 139/CP đã liệt kê Danh mục của 15 ngành nghề cấm kinh doanh là chưa thực sự đầy đủ, hơn thế nữa, đã có sự chồng chéo, trùng lắp với danh mục lĩnh vực cấm đầu tư tại một Nghị định khác của Chính phủ là Nghị định 108/CP ngày 22/09/2006. Trong Danh mục 15 ngành nghề cấm kinh doanh, có hơn phân nữa là trùng lắp với Danh mục 5 lĩnh vực cấm đầu tư tại Nghị định 108/CP quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư năm 2005, thậm chí có những ngành nghề cấm kinh doanh tại Nghị định 139/CP mâu thuẫn nghiêm trọng với Nghị định 108/CP. Chẳng hạn, Nghị định 139/CP quy định cấm kinh doanh dịch vụ đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức. Trong khi đó, Nghị định 108/CP lại cho phép kinh doanh casino nhưng với tư cách là lĩnh vực đầu tư có điều kiện và nhà đầu tư chỉ làm thủ tục đầu tư theo Luật Đầu tư là được. Theo chúng tôi, để giải quyết vấn đề này thì Chính phủ chỉ cần quy định rõ một danh mục lĩnh vực cấm đầu tư, kinh doanh, không cần duy trì hai Nghị định tồn tại song song cùng điều chỉnh một vấn đề nhưng lại quy định mâu thuẫn nhau, trùng lắp với nhau.

Quy định cho phép chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty TNHH một thành viên hoặc công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên:

Quy định tại Điều 24 Nghị định 139/CP được xem là một bước đột phá giúp cho các doanh nghiệp tư nhân có thể chuyển đổi dễ dàng sang mô hình công ty TNHH có nhiều ưu điểm hơn, thuận lợi hơn trong hoạt động mà không cần phải trải qua thủ tục giải thể doanh nghiệp, thành lập mới công ty nhiều nhiêu khê, phức tạp trước đây. Như vậy, bên cạnh chuyển đổi qua lại công ty TNHH và công ty cổ phần theo quy định tại Luật Doanh nghiệp, thì nay nhà đầu tư còn được phép chuyển đổi từ doanh nghiệp tư nhân sang công ty TNHH (một thành viên hoặc hai thành viên trở lên). Quy định này, theo chúng tôi, cần phải được xem xét trên các góc độ sau:

Một là, việc quy định như vậy là đã có sự mâu thuẫn với Luật Doanh nghiệp, vì Điều 154 Luật Doanh nghiệp chỉ cho phép chuyển đổi qua lại giữa công ty TNHH và công ty cổ phần mà thôi, không có trường hợp chuyển đổi giữa doanh nghiệp tư nhân và công ty TNHH. Điều này đã gây bất ngờ cho cơ quan đăng ký kinh doanh và cho nhà đầu tư. Quy định này buộc cơ quan đăng ký kinh doanh phải tập trung giải quyết việc chuyển đổi cho hàng nghìn doanh nghiệp tư nhân sang mô hình công ty TNHH với cơ cấu về vốn, tổ chức quản lý khác biệt nhiều so với mô hình doanh nghiệp tư nhân trước đây. Theo chúng tôi, việc cho phép chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân sang mô hình công ty TNHH là cần thiết, nhưng nên để Quốc hội sửa đổi, bổ sung Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì phù hợp hơn.

Hai là, việc cho phép doanh nghiệp tư nhân được chuyển đổi sang công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên nhưng lại không cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi thành công ty cổ phần lại chưa thực sự hợp lý. Nếu đã cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi thành công ty TNHH có từ hai thành viên trở lên, thì cũng nên cho phép doanh nghiệp tư nhân chuyển đổi sang thành công ty cổ phần nếu họ đáp ứng được các yêu cầu về số lượng cổ đông, tổ chức quản lý... theo quy định tại Luật Doanh nghiệp, điều đó sẽ tiết kiệm được cho nhà đầu tư được thời gian, công sức vì nhà đầu tư không cần phải giải thể doanh nghiệp tư nhân để thành lập mới công ty cổ phần

Về tiêu chuẩn chức danh giám đốc (tổng giám đốc) trong doanh nghiệp:

Theo quy định tại Tiều 13 của Nghị định 139/CP, muốn trở thành giám đốc (tổng giám đốc) của công ty cổ phần thì cổ đông phải là cá nhân sở hữu ít nhất 5% số cổ phần phổ thông, hoặc người khác thì phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong ngành nghề kinh doanh chính của công ty. Hơn nữa, Nghị định 139/CP lại cho phép trường hợp Điều lệ công ty quy định tiêu chuẩn và điều kiện khác với tiêu chuẩn và điều kiện trên thì áp dụng tiêu chuẩn và điều kiện do Điều lệ công ty quy định. Theo chúng tôi, quy định này cần phải được xem lại lại ở các vấn đề sau.

Thứ nhất, việc quy định chức danh giám đốc (tổng giám đốc) trong mô hình công ty cổ phần là cá nhân sở hữu ít nhất 5% số cổ phần phổ thông là mâu thuẫn với quy định tại Điều 57 Luật Doanh nghiệp, quy định giám đốc (tổng giám đốc) của công ty cổ phần và công ty TNHH phải sở hữu từ 10% vốn điều lệ của công ty trở lên.

Thứ hai, nếu không đủ điều kiện vốn tối thiểu để làm giám đốc (tổng giám đốc) thì Nghị định 139/CP - cũng như Luật Doanh nghiệp (2005) - quy định người đó phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong ngành nghề kinh doanh chính của công ty. Quy định này là không rõ ràng, vì hiểu như thế nào về kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh? Người làm giám đốc phải có thâm niên quản lý bao lâu là được? Mặt khác, quy định cho phép Điều lệ công ty có quyền quy định tiêu chuẩn và đều kiện làm giám đốc (tổng giám đốc) công ty cổ phần và công ty TNHH khác so với quy định tại Nghị định 139/CP đã vô hiệu hóa toàn bộ các tiêu chuẩn và điều kiện để làm giám đốc (tổng giám đốc) công ty cổ phần, công ty TNHH. Do đó, đưa ra quy định như Điều 13 của Nghị định 139/CP là không cần thiết. Theo chúng tôi, với những quy định chưa rõ ràng như vậy, tốt hơn hết là nên để cho doanh nghiệp tự quyết định tiêu chuẩn chức danh điều hành đó của mình.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 118, THÁNG 3 NĂM 2008

VƯỚNG MẮC TỪ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ ĐĂNG KÝ VÀ QUẢN LÝ HỘ TỊCH

Lê Thị La

Thực hiện đăng ký và quản lý hộ tịch theo quy định tại Nghị định số 158/2005/NĐ-CP ngày 27/12/2005 của Chính phủ đã tháo gỡ được rất nhiều vướng mắc mà Nghị định số 83/1998/NĐ-CP ngày 10/10/1998 còn chưa giải quyết được. Tuy nhiên vẫn còn một số vướng mắc cần phải có sự điều chỉnh và hướng dẫn kịp thời để việc áp dụng được thống nhất, đó là:

Vướng mắc liên quan đến đăng ký khai sinh:Mọi trẻ em sinh ra đều có quyền được đăng ký khai sinh, trong thời hạn 60 ngày, kể từ ngày sinh con thì cha, mẹ, ông, bà hoặc những người thân thích khác phải có trách nhiệm đến UBND  cấp xã nơi cư trú của người mẹ để đăng ký khai sinh cho đứa trẻ, nếu không xác định được nơi cư trú của người mẹ thì UBND cấp xã nơi cư trú của người cha sẽ thực hiện đăng ký khai sinh.

Vậy trường hợp trẻ em sinh ra trong trại giam, không xác định được cha đứa trẻ là ai và không còn người thân thích thì ai sẽ đi đăng ký khai sinh cho đứa trẻ và đăng ký khai sinh ở đâu trong khi người mẹ không có nơi cư trú ổn định hoặc nếu có thì cũng không thể về địa phương nơi cư trú để đăng ký khai sinh cho con được vì đang thụ lý án phạt tù. Thực tế có trường hợp cán bộ quản giáo đến UBND cấp xã nơi trại giam đóng trụ sở để đăng ký khai sinh cho đứa trẻ được sinh ra trong trại giam và đã bị từ chối đăng ký khai sinh với lý do người mẹ không có hộ khẩu thường trú ở đây. Đối với trường hợp không xác định được người cha và nơi cư trú của người mẹ trước khi bị bắt hoặc xác định được nơi cư trú của người mẹ nhưng đã bị xoá đăng ký thường trú theo quy định của luật cư trú thì có thể vận dụng quy định tại khoản 2 Điều 13 Nghị định số 158/2005/NĐ-CP “trong trường hợp không xác định được nơi cư trú của người mẹ và người cha, thì UBND cấp xã, nơi trẻ em đang sinh sống trên thực tế thực hiện việc đăng ký khai sinh”. Tuy nhiên vấn đề phức tạp nảy sinh ở chỗ cán bộ quản giáo của trại giam đi đăng ký khai sinh cho đứa trẻ do người mẹ đang thụ lý án phạt tù sinh ra trong trại giam và được UBND cấp xã nơi trại giam đóng trụ sở đăng ký khai sinh thì phần nơi sinh và phần ghi về người đi đăng ký khai sinh quan hệ với người được khai sinh trong Giấy khai sinh và trong Sổ đăng ký khai sinh sẽ ghi thế nào? nếu ghi đúng nơi sinh là “trại giam …..” và người đi đăng ký khai sinh là “cán bộ quản giáo” thì sẽ ảnh hưởng rất lớn đến đứa trẻ vô tội này vì Giấy khai sinh là giấy tờ hộ tịch gốc của mỗi cá nhân. Đây là vấn đề mang tính nhân đạo, để giải quyết thấu đáo cần phải có quy định cụ thể, rõ ràng để những đứa trẻ không có tội vốn đã chịu rất nhiều thiệt thòi này có một cuộc sống bình đẳng và phát triển bình thường như các trẻ em khác.

Vướng mắc thứ hai là:Tại Khoản 2 - Điều 49 Nghị định số 158/2005/NĐ-CP quy định “Việc đăng ký khai sinh cho trẻ em sinh ra tại Việt Nam, có cha hoặc mẹ là người nước ngoài, còn người kia là công dân Việt Nam định cư ở nước ngoài, được thực hiện tại Sở Tư pháp, nơi cư trú của người mẹ” theo quy định này thì trường hợp cha là người nước ngoài mẹ là người Việt Nam định cư ở nước ngoài khi sinh con tại Việt Nam thì đến Sở Tư pháp nơi đăng ký hộ khẩu của người mẹ để đăng ký khai sinh cho con là phù hợp. Vậy trường hợp cha là người Việt Nam định cư ở nước ngoài còn mẹ là người nước ngoài không có hộ khẩu thường trú tại Việt Nam nhưng lại sinh con ở Việt Nam (nhà bố mẹ chồng) sẽ đăng ký khai sinh cho đứa trẻ ở đâu,  Sở Tư pháp nơi cư trú của người cha có được đăng ký khai sinh cho đứa trẻ không? để đảm bảo quyền lợi cho đứa trẻ và giảm bớt sự phiền hà cho công dân, cần phải có hướng dẫn cụ thể đối với trường hợp này.

Vướng mắc thứ ba là:Việc đăng ký khai sinh cho trẻ em sinh ra không phải ở Việt Nam có cha hoặc mẹ là người Việt Nam có hộ khẩu thường trú tại Việt Nam  đã đăng ký kết hôn tại cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam còn người kia là người nước ngoài và đứa trẻ sinh ra ở một nước thứ ba không phải nơi đăng ký hộ khẩu thường trú của cha hoặc mẹ là người nước ngoài mà là nước họ đang làm việc. Ví dụ, nữ là người Việt Nam có hộ khẩu thường trú tại Lào Cai sang Cộng hoà Séc để kinh doanh và kết hôn với một người Trung Quốc đang làm việc ở Cộng hoà Séc, đã đăng ký kết hôn tại Sở Tư pháp Lào Cai và con được sinh ra ở Cộng hoà Séc thì sẽ đăng ký khai sinh cho đứa trẻ ở đâu? Đây là vấn đề thực tế đã xảy ra nhưng chưa có hướng dẫn, do vậy các địa phương rất lúng túng khi công dân có yêu cầu.

Vướng mắc thứ tư là:Việc đăng ký khai sinh cho các trường hợp trẻ em được sinh ra ở Trung Quốc có bố là người Trung Quốc, mẹ là người Việt Nam do mẹ là người Việt Nam bị bán sang Trung quốc lấy chồng hoặc bỏ sang Trung Quốc buôn bán, làm ăn và có quan hệ ngoài hôn nhân với người Trung Quốc vì không đăng ký kết hôn do vậy không thể đăng ký khai sinh ở Trung Quốc được nên nhiều khi đứa trẻ đã lớn, đến tuổi đi học người mẹ đã đưa về Việt Nam để đăng khai sinh. Đối với những trường hợp này do không có giấy chứng sinh tất cả chỉ dựa vào lời khai của người đi làm đăng ký khai sinh (mẹ đẻ hoặc ông, bà ngoại hoặc người thân thích) do vậy cán bộ tư pháp hộ tịch không có cơ sở để xác minh đứa trẻ là con đẻ hay là con nuôi. Nếu từ chối đăng ký khai sinh sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của đứa trẻ, còn tiếp nhận đăng ký khai sinh cho con ngoài giá thú thì UBND cấp xã “rất lo sẽ bị kiện” hoặc vô tình trở thành người tiếp tay cho đối tượng mua bán trẻ em hợp pháp hoá giấy tờ.

Vướng mắc thứ nămcần phải có hướng dẫn đó là việc đăng ký khai sinh quá hạn,tại khoản 1 Điều 44 Nghị định số 158/2005/NĐ-CP quy định thì trong trường hợp người đã thành niên đăng ký khai sinh quá hạn cho mình, thì có thể đăng ký tại UBND cấp xã nơi có thẩm quyền đăng ký khai sinh theo quy định tại Điều 13 Nghị định số 158/2005/NĐ-CP hoặc tại UBND cấp xã nơi người đó cư trú. Đây là một khó khăn rất lớn cho cán bộ Tư pháp hộ tịch khi tiếp nhận và thẩm định các hồ sơ đăng ký khai sinh quá hạn của các công dân đã có đầy đủ các giấy tờ hồ sơ cá nhân như:  Các văn bằng chứng chỉ, Thẻ đảng viên, Hộ khẩu, Chứng minh nhân dân… nhưng với lý do là chưa đăng ký khai sinh và nay có yêu cầu đăng ký khai sinh tại nơi cư trú. Quy định này là chưa phù hợp với thực tế vì theo quy định của pháp luật về giáo dục thì phải đi học mới được cấp văn bằng chứng chỉ và khi đi học phải có giấy khai sinh để xác định họ tên và tuổi…..; và theo quy định của pháp luật về cư trú thì khi đi đăng ký hộ khẩu thường trú phải xuất trình Giấy khai sinh. Pháp luật quy định cho phép thực hiện và công dân có yêu cầu đăng ký khai sinh quá hạn thì UBND cấp xã vẫn phải tiếp nhận hồ sơ. Đối với trường hợp này việc xác minh sẽ rất phức tạp, nếu cán bộ tư pháp hộ tịch thẩm định, xác minh không chặt chẽ nhiều khi vô tình trở thành người giúp công dân hợp pháp hoá hồ sơ. Do vậy, cần quy định chặt chẽ các điều kiện để được đăng ký khai sinh quá hạn đối với trường hợp đã có đủ giấy tờ, văn bằng, chứng chỉ; nên quy định giới hạn về thời gian, độ tuổi được đăng ký khai sinh quá hạn và phải có hướng dẫn cụ thể về trình tự thủ tục xác minh như vậy sẽ phù hợp với thực tế hơn. 

Ngoài ra việc đăng ký lại việc sinh theo quy định hiện nay còn gặp một số vướng mắc đó là: Tại Điều 46 Nghị định số 158/2005/NĐ-CP quy định việc sinh, tử, kết hôn, nhận nuôi con nuôi đã được đăng ký, nhưng sổ hộ tịch và bản chính giấy tờ hộ tịch đã bị mất hoặc hư hỏng không sử dụng được, thì được đăng ký lại và thẩm quyền đăng ký tại UBND xã nơi đương sự cư trú hoặc nơi đương sự đã đăng ký trước đây. Trường hợp không còn bản sao giấy tờ hộ tịch đã cấp hợp lệ trước đây mà đương sự lại có yêu cầu đăng ký lại tại UBND cấp xã nơi cư trú thì Tờ khai phải có xác nhận của UBND cấp xã nơi đã đăng ký hộ tịch về việc đã đăng ký. Vậy vấn đề đặt ra ở đây là Sổ hộ tịch không còn lưu được, chỉ dựa vào Tờ khai của đương sự thì sẽ căn cứ vào đâu để xác nhận việc đã đăng ký trước đây. Thực tế ở Lào Cai hiện nay chủ yếu căn cứ vào Sổ hộ khẩu để xác nhận cho công dân. Tuy nhiên do có sự thay đổi về địa danh, đơn vị hành chính (nhập vào hoặc tách ra) nên gặp rất nhiều khó khăn trong việc xác nhận. Ví dụ: Công dân Nguyễn Văn A sinh năm 1974 thường trú tại xã Vạn Hoà - thành phố Lào Cai có yêu cầu đăng ký lại việc sinh, theo Tờ khai đăng ký lại việc sinh thì công dân này sinh ở  xã Vạn Hoà và đã đăng ký khai sinh năm 1974, UBND xã đã hướng dẫn công dân đến đến Phòng Tư pháp thành phố Lào Cai để xin xác nhận việc đã đăng ký khai sinh,  vì thời điểm năm 1974 việc đăng ký khai sinh được thực hiện ở Uỷ ban hành chính cấp huyện. Khi xuất trình Sổ hộ khẩu để làm căn cứ xác nhận thì trong sổ hộ khẩu nơi sinh của công dân này là xã Vạn Hoà - huyện Bảo Thắng - tỉnh Lào Cai, Phòng Tư pháp thành phố đã từ chối xác nhận và hướng dẫn đến Phòng Tư pháp huyện Bảo Thắng để xác nhận vì thời điểm năm 1974 xã Vạn Hoà thuộc huyện Bảo Thắng. Vậy trường hợp này thì cơ quan nào xác nhận việc đã đăng ký khai sinh trước đây cho công dân là chính xác nhất?. Mặc dù luật cho phép đăng ký lại, về lý thuyết thì quy định này rất mở, rất thuận lợi cho người dân nhưng khi thực hiện thì mới thấy khó khăn, vướng mắc. Do Nghị định số 158/2005/NĐ-CP chưa quy định rõ căn cứ để xác nhận việc đã đăng ký khai sinh trước đây, và để được xác nhận việc đã đăng ký khai sinh trước đây công dân phải xuất trình những giấy tờ gì, nên nhiều khi công dân phải đi lại rất nhiều lần, nhiều nơi mới xác nhận được. Nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho công dân và đảm bảo việc thực hiện được thống nhất, nên có quy định rõ ràng các loại giấy tờ phải nộp hoặc xuất trình, thủ tục để xác nhận việc đã đăng ký hộ tịch trước đây để tránh tình trạng gây khó khăn cho công dân.

Việc xác định dân tộc của con nuôi cũng rất cần phải nghiên cứu, xem xét để điều chỉnh cho phù hợp với tình hình thực tế. Theo quy định của Luật Hôn nhân gia đình năm 2000 thì nuôi con nuôi là việc xác lập quan hệ cha mẹ và con giữa người nhận nuôi con nuôi và người được nhận làm con nuôi và pháp luật không có quy định phân biệt dân tộc, tôn giáo giữa người nhận nuôi và người được làm con nuôi, chỉ yêu cầu đảm bảo đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật. Theo quy định của Nghị định số 158/2005/NĐ-CP  và  Bộ luật dân sự năm 2005 thì nếu giữa cha, mẹ đẻ và cha, mẹ nuôi có sự thoả thuận về việc thay đổi phần khai về cha, mẹ từ cha, mẹ đẻ sang cha, mẹ nuôi trong Giấy Khai sinh và Sổ đăng ký khai sinh của con nuôi, thì UBND cấp xã, nơi đã đăng ký khai sinh cho con nuôi đăng ký khai sinh lại theo những nội dung thay đổi đó…  và cha nuôi, mẹ nuôi có quyền yêu cầu thay đổi họ, tên cho con nuôi. Như vậy thì một trẻ em người dân tộc kinh làm con nuôi người dân tộc thiểu số, pháp luật cho phép thay đổi phần khai về cha mẹ trong Giấy khai sinh theo cha mẹ nuôi và được thay đổi họ theo họ của cha, mẹ nuôi. Còn việc xác định dân tộc của con nuôi, theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 thì được xác định lại dân tộc theo dân tộc của cha đẻ, mẹ đẻ trong trường hợp làm con nuôi của người dân tộc khác mà đã được xác định theo dân tộc của cha nuôi, mẹ nuôi do không biết cha đẻ, mẹ đẻ là ai. Theo quy định này thì người con nuôi có thể xác định lại dân tộc từ dân tộc của cha nuôi, mẹ nuôi sang dân tộc của cha, mẹ đẻ nhưng không được xác định dân tộc từ dân tộc cha mẹ đẻ sang dân tộc của cha, mẹ nuôi. Thực tế trên địa bàn tỉnh Lào Cai có rất nhiều trường hợp người dân tộc thiểu số do hiếm muộn, không có con hoặc do phong tục tập quán đã nhận trẻ em người dân tộc kinh làm con nuôi và đã được chính quyền địa phương ra quyết định công nhận. Cha mẹ nuôi thực sự yêu thương, coi con nuôi như con đẻ, không phân biệt đối xử; muốn con nuôi và con đẻ đoàn kết, và người con nuôi không bị mặc cảm đã có yêu cầu đề nghị được xác định lại dân tộc cho con nuôi theo dân tộc của cha mẹ nuôi. Nhưng yêu cầu này đã không thể thực hiện được vì pháp luật chưa có quy định cho phép.  Để tạo sự đoàn kết giữa các dân tộc và đáp ứng được nguyện vọng của nhân dân,  cần nghiên cứu để đưa ra các quy định cho phép xác định lại dân tộc của con nuôi theo dân tộc của cha, mẹ nuôi.

Việc miễn lệ phí hộ tịch theo quy định của pháp luật về phí và lệ phí cũng gặp một số vướng mắc đó là: Căn cứ vào Nghị định số 24/2006/NĐ-CP ngày 06/3/2006 của Chính phủ sửa đổi bổ sung một số diều của Nghị định số 57/2002/NĐ-CP ngày 03/6/2002 quy định chi tiết thi hành pháp lệnh phí và lệ phí, Thông tư số 97/2006/TT-BTC ngày 16/10/2006 của Bộ Tài chính hướng dẫn về phí và lệ phí thuộc thẩm quyền quyết định của HĐND đã quy định miễn lệ phí hộ tịch về đăng ký kết hôn, đăng ký nuôi con nuôi cho người dân thuộc các dân tộc ở vùng sâu, vùng xa và lệ phí đăng ký khai sinh cho trẻ em thuộc hộ nghèo. Theo quy định này thì lệ phí đăng ký khai tử không được miễn, nên đã có tình trạng ở vùng sâu, vùng xa nếu người chết mà thân nhân được hưởng chế độ chính sách thì đi đăng ký khai tử còn lại hầu hết không đi đăng ký với lý do rất đơn giản “đã mất người thân, đi đăng ký lại mất thêm tiền”. Ngoài ra, còn gặp vướng mắc trong việc miễn lệ phí hộ tịch đó là theo quy định tại Nghị định số 32/2002/NĐ-CP ngày 27/3/2002 của Chính phủ quy định việc áp dụng Luật hôn nhân và gia đình đối với các dân tộc thiểu số thì “Việc đăng ký kết hôn cho người dân thuộc các dân tộc ở vùng sâu, vùng xa được miễn lệ phí”; Trên địa bàn tỉnh Lào Cai đã có trường hợp người dân tộc thiểu số ở vùng sâu, vùng xa kết hôn với người dân tộc kinh, tổ chức đăng ký kết hôn ở thành phố Lào Cai; và trường hợp người dân tộc thiểu số ở xã vùng sâu, vùng xa kết hôn với người nước ngoài khi nộp hồ sơ đăng ký kết hôn đã đề nghị được miễn lệ phí hộ tịch. Trường hợp này có được miễn lệ phí hộ tịch hay không? cán bộ tư pháp - hộ tịch đã rất lúng túng. Vậy, cần có hướng dẫn cụ thể, rõ ràng các trường hợp người dân tộc thiểu số ở vùng sâu, vùng xa kết hôn với nhau và đăng ký kết hôn tại vùng sâu, vùng xa mới được miễn lệ phí hay chỉ cần một người là dân tộc thiểu số và đăng ký kết hôn ở đâu cũng được miễn.

Qua thực tiễn thi hành pháp luật về đăng ký hộ tịch đã nảy sinh một số vướng mắc, để thực hiện có hiệu quả công tác này trong thời gian tới, đảm bảo quyền lợi cho công dân và thực hiện thống nhất trong cả nước đề nghị Bộ Tư pháp cần tiếp tục nghiên cứu trình Chính phủ sửa đổi bổ sung các văn bản pháp luật về hộ tịch và có hướng dẫn thi hành Nghị định số 158/2005/NĐ-CP về đăng ký và quản lý hộ tịch. 

SOURCE: http://www.moj.gov.vn/p/tag.idempotent.render.userLayoutRootNode.target.n65.uP

LUẬT TỤC Ê ĐÊ: NHÌN TỪ GÓC ĐỘ VĂN HÓA PHÁP LÝ

THS. VŨ THỊ BÍCH HƯỜNG  - Giảng viên ĐH Luật TP.HCM

Trình độ văn hóa nói chung và văn hóa pháp lý nói riêng không chỉ phản ánh bản sắc văn hóa mà còn phản ánh khả năng nhận thức và trình độ phát triển của một dân tộc. Ở nước ta hiện nay, bên cạnh hệ thống pháp luật thực định đang ngày càng được hoàn thiện vẫn còn tồn tại luật tục của các buôn làng người thiểu số, mà giá trị hiện thực của nó trong việc đảm bảo sự ổn định các quan hệ xã hội trong một cộng đồng người là điều không thể phủ nhận. Nếu hệ thống pháp luật thực định phản ánh trình độ văn hóa pháp lý của một cộng đồng người sinh sống trên lãnh thổ của một quốc gia thống nhất, thì luật tục lại phản ánh văn hóa pháp lý của một dân tộc – một bộ phận hợp thành khối dân cư thống nhất ấy. Trong bài viết này, chúng tôi nêu một số suy nghĩ về luật tục Ê Đê nhìn từ góc độ văn hóa pháp lý.

Ê Đê là cộng đồng người thống nhất về ý thức dân tộc, ngôn ngữ và văn hóa, là một dân tộc thiểu số bản địa ở Đaklak có trình độ phát triển và nền văn hóa tiêu biểu cho Đakalk. Trong các bản trường ca, nổi bật nhất là trường ca Đam San, cũng như trong đời sống hàng ngày, người Ê Đê đã khắc họa nên những trang sử hào hùng của dân tộc mình trong việc đánh giặc, đuổi cướp giữ buôn làng, giữ bến nước của ông bà, cha mẹ. Từ lâu, người Ê Đê đã sống quần cư trong những ngôi nhà dài. Mỗi nhà dài gồm nhiều gia đình, nhiều hộ, cùng là anh chị em ruột một dòng họ với nhau theo chế độ mẫu hệ. Hôn nhân cư trú bên vợ, con cái sinh ra mang họ mẹ. Đứng đầu đại gia đình là Khoa sang, đó là người đàn bà cao tuổi và có uy tín nhất, đứng ra trông nom tài sản, hướng dẫn sản xuất, điều hòa quan hệ giữa các thành viên, thay mặt đại gia đình quan hệ với xã hội. Một dòng họ nhỏ có thể cư trú trong một ngôi nhà dài. Một dòng họ lớn gồm nhiều nhà dài. Nhiều dòng họ làm thành một Buôn – cộng đồng tiêu biểu cho toàn xã hội.

Trước Cách mạng tháng Tám năm 1945, xã hội Ê Đê vẫn đang ở vào giai đoạn tan rã của công xã nguyên thủy. Tuy đã bắt đầu có sự phân hóa giàu nghèo, nhưng trong xã hội, các quan hệ sở hữu tập thể, của dòng họ và của cả buôn còn chi phối sâu sắc. Hình thức sản xuất chủ yếu là săn bắn, hái lượm, nương rẫy. Công cụ sản xuất thô sơ với chiếc xà gạc, cái cây chọc lỗ, tra hạt… nền sản xuất mang tính chất khép kín tự cung tự cấp. Hình thức trao đổi, phân phối sản phẩm chủ yếu bằng hiện vật, mang tính bình quân. Với lối sống du canh du cư, đốt rừng làm rẫy, việc no, đói phụ thuộc phần lớn vào tự nhiên và xem đó như là sự ban phát của tự nhiên. Vì thế, trong xã hội Ê Đê cổ truyền, đời sống hiện thực của con người gắn chặt với tín ngưỡng tâm linh. Họ tin vào lực lượng siêu nhiên, các vị thần ở 3 tầng thế giới: Trời, mặt đất và trong lòng đất, và đặt ra hàng loạt những lễ thức cầu xin sự trợ giúp của các đấng thần linh để đạt được những ước nguyện của mình: mùa màng tươi tốt, tránh được hoạn nạn, buôn làng có nhiều niềm vui và hạnh phúc.

Tính chất nền sản xuất, thiết chế gia đình, tín ngưỡng đã hình thành nên bản sắc văn hóa của người Ê Đê, trong đó có văn hóa pháp lý được thể hiện trong luật tục của họ1.

Mặc dù cuộc sống còn hoang sơ, nhưng sự hình thành luật tục của người Ê Đê đã phản ánh nhu cầu khách quan là: cần quản lý, phối hợp và điều chỉnh những mối quan hệ giữa các thành viên trong cộng đồng để duy trì sự tồn tại và phát triển. Trong quá trình đó, luật tục đã dần dần được hình thành từ những kinh nghiệm được chắt lọc qua cuộc sống của nhiều thế hệ, góp phần tạo nên các giá trị văn hóa tinh thần truyền thống của dân tộc, cụ thể hóa các chuẩn mực đạo đức, pháp lý theo quan niệm của người Ê Đê.

* Về cơ cấu của luật tục: Dựa vào 236 điều của luật tục đã được L. Sabatier2 sắp xếp thành 11 chương ta thấy: Nếu so sánh với một số bộ luật của các quốc gia phương Đông và phương Tây thời kỳ cổ đại khi những nước này mới thoát ra khỏi xã hội Công xã thị tộc như: Luật Hammurabi (Lưỡng Hà), Luật Manu (Ấn Độ), Luật 12 bảng (La Mã), thì Luật tục của người Ê Đê có những điểm tương đồng. Đó là không có sự phân định rõ ràng giữa các quy phạm điều chỉnh những quan hệ dân sự và những hành vi phạm tội. Điều này xuất phát từ một thực tế là do trình độ sản xuất thấp kém nên những quan hệ dân sự trong cộng đồng người Ê Đê còn rất mờ nhạt, đặc biệt là quan hệ trao đổi hàng hóa (mua bán, vay mượn), chỉ được quy định trong 6 điều, từ điều 186 đến điều 191 với nội dung rất đơn giản. Số lượng điều luật chiếm nhiều nhất và cũng chặt chẽ nhất là những điều luật quy định về Hôn nhân và gia đình (54 điều), đó là nhóm quan hệ xã hội rường cột nhất chi phối đời sống của từng cá nhân trong cộng đồng. Có thể thấy rằng, luật tục đã rất xem trọng yếu tố con người trong mối tương quan với thế giới tự nhiên, với cộng đồng và tín ngưỡng. Thứ đến là vấn đề sở hữu tài sản, được quy định trong 38 điều, nhưng đó là tài sản của gia đình mẫu hệ. Mọi của cải trong gia đình đều thuộc quyền quản lý của mẹ hay người đại diện cho mẹ là chị cả. Việc thừa kế tài sản cũng được tính theo dòng mẹ. Một phần của cải của người chồng đã chết cũng phải đem trả về cho mẹ hay chị em gái của anh ta (điều 182). Nhóm những điều luật chiếm vị trí thứ 3 về số lượng với 33 điều quy định mối quan hệ giữa người đứng đầu buôn với các thành viên, nhằm đảm bảo kỷ cương, đảm bảo quyền dân chủ, bình đẳng trong quan hệ cộng đồng buôn làng.

* Về nội dung của luật tục Ê Đê: Như các tác giả trong quá trình nghiên cứu và sưu tầm luật tục đã nhận định: Luật tục ở mức độ nào đó chỉ mới bó hẹp trong phạm vi một buôn3. Nhưng luật tục Ê Đê đã đề cập đến hầu hết các lĩnh vực khác nhau của đời sống, từ sản xuất, tổ chức xã hội và quan hệ cộng đồng, gia đình và quan hệ gia đình, quan hệ nam nữ đến lễ nghi, tín ngưỡng…

Luật tục đã phản ánh tư duy duy lý dân gian của người Ê Đê trong quá trình tồn tại và phát triển. Những khuôn khổ, cách thức sống được đặt ra không đơn thuần là sự nhận thức cảm tính mà đã được định hình bằng những lý lẽ được coi như chân lý mà ai cũng phải nghe theo, không còn sự lựa chọn nào khác. Ví dụ như: Trong gia đình con cái phải nghe theo lời cha mẹ, ngoài cộng đồng mỗi thành viên phải nghe theo lời của trưởng buôn, ai làm trái với điều ấy phải đưa ra xét xử, đó là quy tắc. Những lý lẽ đưa ra để thuyết phục người ta cần phải xử sự theo quy tắc đó là:

“Có cây đa thì phải hỏi cây đa, có cây sung thì phải hỏi cây sung, có mẹ cha thì phải hỏi mẹ cha.

Kẻ như lưỡi dao lại muốn dày hơn sống dao, là một trẻ nít lại muốn khôn ngoan hơn người lớn; có mẹ, có cha mà không hỏi mẹ cha.

Có cây đa đầu suối, có cây sung đầu làng, người trông nom dân làng mà không hỏi. Hắn đi rừng lấy củi mà không hỏi cha, đi suối lấy nước mà chẳng nói với mẹ; bán

cái này, mua cái nọ mà không hỏi các ông già bà cả.

Như vậy là có chuyện sai lầm phải đưa ra xét xử (Điều 27).

Những lý lẽ ấy đã được bắt nguồn từ chính cuộc sống hiện thực mà con người không thể phủ nhận, tạo cho họ niềm tin và dẫn dắt họ trong cuộc sống.

Xuyên suốt 236 điều trong luật tục là tính cộng đồng với tinh thần bình đẳng, dân chủ, bác ái. Dù là việc xảy ra trong một gia đình, một dòng họ như: kết hôn, sinh tử… mọi người vẫn ghé vai gánh vác xem như đó là công việc chung. Cho đến những việc như sửa sang bến nước, tế lễ thần linh hoặc hệ trọng hơn như bảo vệ an ninh cho buôn làng, các chủ hộ đều được chủ làng, chủ bến nước mời tới bàn bạc và đóng góp. Trẻ mồ côi, người thiếu ăn, bệnh hoạn, đều được mọi người nâng đỡ, chở che. Lối sống dân chủ, bác ái ấy đã gắn bó con người lại với nhau, mỗi người, mỗi nhà đều tự coi là một thành viên không

thể rời xa cộng đống. Luật tục đã quy định rất rõ trách nhiệm của mỗi cá nhân, của cá nhân với cộng đồng, đồng thời cũng nêu rõ trách nhiệm của thân tộc đối với mỗi thành viên trong dòng họ, nhằm mục đích tạo nên sự bình đẳng giữa các thành viên. Không có sự phân biệt, ưu đãi tầng lớp trên, hoặc ngược đãi tầng lớp dưới trong mọi lĩnh vực của đời sống buôn làng.

* Về cơ chế điều chỉnh của luật tục: Luật tục được hình thành và tồn tại trong đời sống của người Ê Đê đã đáp ứng được nhu cầu khách quan mà bất kỳ một cộng đồng người nào, một thiết chế xã hội nào cũng cần đến, đó là nhu cầu về quản lý. Nhưng do phương thức sản xuất còn ở trình độ thấp nên nhu cầu quản lý cũng như tính chất của hoạt động quản lý còn khá đơn giản, vì thế nên luật tục có cơ chế điều chỉnh riêng của nó. Bằng nhiều cách thức như: giáo dục, răn đe, xử phạt, luật tục đã tác động đến nhận thức và hành vi của các thành viên trong cộng đồng, tạo nên một trật tự cần thiết cho các hoạt động chung như: tổ chức sản xuất, bảo vệ buôn làng… và bảo vệ lợi ích của từng cá nhân, từng dòng họ. Nhưng vượt lên trên các phương pháp cụ thể ấy là nguyên tắc tự quản kết hợp với những quan niệm về tín ngưỡng.

Cuộc sống của người Ê Đê gắn bó chặt chẽ với thế giới tự nhiên, chan hòa với thế giới tự nhiên. Họ lấy từ tự nhiên những sản vật phục vụ cho nhu cầu của mình. Dựa vào mặt trời, mặt trăng để định đơn vị thời gian: Ngày đêm (mặt trời), tháng (mặt trăng), năm (mùa rẫy, mùa hoa, mùa chim bay về và bay đi). Tuy vậy, con người vẫn thấy bất lực trước thiên nhiên, vũ trụ bao la. Những tai họa cứ bất thần ập đến, tàn phá cây trồng, giết hại người và gia súc… con người trở nên nhỏ bé, yếu ớt và họ tìm chỗ dựa tinh thần bằng việc tưởng tượng ra các vị thần linh, và tin rằng chỉ có các vị thần ấy mới có sức mạnh hơn con người. Thần Aê Điê là thần tối cao trông coi cả 3 thế giới: tầng trời, mặt đất và tầng dưới đất; các thần thời tiết: Yang Liê (bão tố), Yang Briêng (thần tai nạn)… mỗi thần đều có tác động nhất định đến con người. Mùa màng bị tàn phá là do sự trừng phạt của thần ác đối với con người. Khi được mùa là do thần thiện ưu ái với con người. Và để các vị thần vừa lòng mà ra tay giúp đỡ, hay ngưng lại sự trừng phạt, con người phải tổ chức những lễ nghi cầu khấn, suy tôn. Sự gắn bó con người với các vị thần linh đã hình thành nên cơ chế tự điều chỉnh, con người cảm thấy có một lực lượng vô hình luôn kiểm tra, theo dõi và uốn nắn hành vi của họ. Vì thế mà mỗi cá nhân, mỗi gia đình, dòng họ đều tự răn mình và giáo dục các thành viên khác điều chỉnh hành vi theo quy định của luật tục, ngăn chặn những hành vi làm thương tổn đến lợi ích của người khác và của cộng đồng, hướng con người tới các điều thiện. Khi các cá nhân không tự điều chỉnh và có sự vi phạm luật tục hoặc có những mâu thuẫn, xung đột với nhau mà không tự giải quyết được thì sẽ có sự can thiệp của cộng đồng bằng một thiết chế có tính quyền lực – Tòa án phong tục. Trong mỗi buôn Ê Đê đều có những Khoa phat kđi – là người am hiểu và thông thuộc luật tục, có uy tín trong buôn làng (thường là các già làng) – đứng ra giải quyết các mâu thuẫn, xung đột. Trong xử kiện, Khoa phat kđi đọc luật tục (bằng văn vần) và sử dụng các biện pháp của nghi thức cổ truyền, rồi sau đó phán xử như một ông chánh án được tín nhiệm tuyệt đối. Khi mỗi bên nguyên, bên bị đã được xét xử xong, bao giờ cũng kèm theo một nghi lễ nhằm chấm dứt những thù oán giữa các bên với sự chứng giám của các vị thần linh và dân chúng. Vấn đề đáng quan tâm ở đây là, những điều ghi trong luật tục cũng như cách giải quyết của tòa án phong tục chủ yếu là hòa giải, giáo dục hơn là kết tội, trừng phạt. Ngay cả khi một người bị quy tội thì biện pháp trừng phạt thực chất vẫn là một hình thức hòa giải, giáo dục. Hiện nay, Tòa án phong tục chỉ còn có ở những vùng xa các đô thị, xa các trục lộ giao thông chính. Những nơi không còn tòa án phong tục thì thay vào đó là nhóm, tổ hòa giải để giải quyết các mâu thuẫn, xung đột xảy ra trong buôn trên cơ sở luật tục, mà biện pháp chính vẫn là hòa giải, giáo dục, răn đe. Chỉ khi nào Tổ hòa giải không xử lý được thì vụ việc mới được chuyển lên Tòa án nhân dân cấp huyện, tỉnh. Sự vận hành như vậy của luật tục vào đời sống xã hội thật đơn giản.

Nó khác với cơ chế điều chỉnh p của Nhà nước được kết hợp bởi nhiều yếu tố và quy trình pháp lý khá phức tạp. Nhưng chính từ cơ chế điều chỉnh đơn giản ấy của luật tục mà các thành viên trong cộng đồng gắn bó với nhau hơn và đó là cơ sở xã hội làm cho luật tục tồn tại lâu dài.

* Về ngôn ngữ diễn đạt: Trong văn học dân gian truyền thống của người Ê Đê, lời nói vần Duê là một hình thức ngôn từ đặc biệt và phổ biến trong văn chương truyền miệng Ê Đê như tục ngữ, truyện cổ, trường ca, thần thoại, dân ca. Lời nói vần là sự chắt lọc tinh túy từ những tri thức, kinh nghiệm dân gian. Trong giao tiếp, người ta vẫn thường xen vào những câu nói vần như để làm chuẩn mực đối chiếu xã hội. Trong luật tục, những câu nói vần được gọi là Duê Kđi. Nó giống như khẩu ngữ hàng ngày với cách nói ví von, so sánh, hình tượng nhưng cũng rất cụ thể, cách dùng ngoa ngữ để khẳng định điều muốn nói. Nhưng Duê Kđi có tính chất thiêng liêng hơn vì được coi như những câu nói của ông bà tổ tiên, của các thần linh đã để lại cho con cháu.

Ví dụ như để trừng phạt những kẻ có hành vi bịa đặt, vu cáo cho người khác về những điều không có thực, luật tục đã mô tả hành vi đó như sau:

“Hắn bịa chuyện vu khống cả kẻ sang, người giàu.

Hắn nói, họ như một cây gạo đã rỗng ruột, như một cái cối đã thủng đáy trong khi chẳng có tí gì như vậy cả.

Có những chàng trai trong làng, những cô gái ngây thơ, những người Mnông, người Bih chất phác thật thà, đã bị hắn đổ cho là đã đi vào bụi vào bờ (lén lút) ăn thịt bò, thịt trâu (đã đánh cắp)…”

Có thể thấy, ngôn ngữ trong luật tục hầu hết là thứ ngôn ngữ giàu hình ảnh cụ thể, sinh động. Những hình ảnh ấy vừa cô đọng, sâu sắc, vừa giản dị, dễ nhớ, dễ lưu truyền làm cho người nghe, người đọc có thể hình dung và nhận thức bằng trực giác mà không cần đến một sự giải thích nào khác. Với ngôn ngữ ấy, Luật tục đã phản ánh thế giới tự nhiên và đời sống của con người rất cụ thể, được các thành viên trong cộng đồng tiếp nhận và lưu giữ dễ dàng.

Mặc dù luật tục Ê Đê mới chỉ đề cập đến những quan hệ xã hội trong phạm vi hẹp của một cộng đồng người mà phương thức sản xuất chưa phát triển, nhưng nó đã khẳng định sự tồn tại của một cộng đồng người có tổ chức, có kỷ cương mà những khuôn mẫu ấy đã vượt lên trên những tập quán thông thường.

Nghiên cứu văn hóa pháp lý của luật tục nói chung và luật tục Ê Đê nói riêng phần nào giúp chúng ta tìm được cơ chế thích hợp cho việc áp dụng pháp luật thực định vào đời sống của đồng bào dân tộc thiểu số, đảm bảo nguyên tắc pháp chế XHCN trong điều kiện nước ta hiện nay, khi các vùng dân cư vẫn còn sự khác biệt về kinh tế và văn hóa.

Chú thích:

1, 2, 3 Xem : Luật tục Ê Đê, NXB Chính trị Quốc Gia, Hà Nội, 1996.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 2/2001

TẢN MẠN VỀ XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT

PHAN TRUNG HOÀI - ThS. Đoàn luật sư TP.Hồ Chí Minh

Vào năm 1994, có một vụ tranh chấp hợp đồng xây dựng trị giá khởi kiện đòi bồi thường gần 700000 USD được đưa đến một tòa án tỉnh. Sau khi suy xét cả tháng trời, Tòa trả lại đơn với lý do hai bên đã thỏa thuận điều khoản giải quyết tranh chấp trong hợp đồng là trọng tài với quy tắc tố tụng của ICC (Phòng thương mại quốc tế). Thực ra nội dung ngữ nghĩa của câu chữ xác định rằng, trong trường hợp có bất đồng về thẩm quyền thẩm phán, thì Trọng tài của ICC có thẩm quyền phân định. Nguyên cứu nguyên tắc tố tụng của ICC dẫn chiếu đến trường hợp này, việc phân định cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp sẽ do Trọng tài LaHaye quyết định…Vụ kiện trên đến nay vẫn chữa giải quyết xong.

 

Trong các giáo trình và các bài nghiên cứu về tư pháp quốc tế của Việt nam hiện nay, hiện tượng xung đột pháp luật trong các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài hiểu theo nghĩa rộng và cấu trúc của quy phạm xung đột pháp luật tưởng chừng như đã được hiểu biết một cách thấu đáo. Tuy nhiên, thực tiễn những năm cải cách và mở cửa của nước ta cho thấy các giải pháp nhằm sử lý các hiện tượng xung đột về thẩm quyền xét xử và xung đột về luật áp dụng vẫn chưa đạt được sự thống nhất của Tòa án nhân dân tối cao. Nhiều vấn đề về nhận thức, quan niệm và các nguyên tắc vẫn chưa được làm sáng tỏ ở góc độ nguyên cứu lẫn thực tiễn xét xử . Trong bài viết này, chúng tôi xin nêu một vài ý kiến về vấn đề này.

1-Theo quan niệm truyền thống thì khi có hiện tượng hai hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau cùng có thể được áp dụng để điều chỉnh quan hệ xã hội phát sinh, người ta nói đến xung đột pháp luật. Vấn đề đặt ra là cơ quan tài phán nào có thẩm quyền và sẽ phải “chọn luật” nào để áp dụng nhằm giải quyết tranh chấp đó? Có thể nói, xung đột pháp luật là đặt thù của tư pháp quốc tế – được hiểu như một ngành luật trong nước. Tuy nhiên, thật ra quan hệ giữa cá nhân với cá nhân trong tư pháp quốc tế cần được hiểu theo khái niệm rộng hơn, bao hàm cả việc ký kết và thực hiện các hợp đồng giữa các doanh nghiệp thuộc các nước khác nhau. Không những thế, nó còn mở rộng đến một loạt quan hệ mới như bảo hiểm, chuyển giao công nghệ, sở hữu công nghiệp, thương mại điện tử (Electric – com – mercical)…Vấn đề là ở chổ, chính trong điều kiện toàn cầu hóa kinh tế thế giới và thương mại điện tử đã khiến chúng ta phải đặt lại suy nghĩ, nhận thức, quan niệm về cái gọi là “yếu tố nước ngoài”.

“Yếu tố nước ngoài” không đơn giản chỉ là sự khác biệt nước này với nước kia, mà bao hàm cả sự khác biệt về quốc tịch, nơi xảy ra hành vi, nơi có tài sản, nơi giải quyết xung đột…Vì thế, quan niệm coi tư pháp quốc tế như một “vùng đệm”, hay “sự giao thoa” giữa luật quốc tế và luật quốc gia cần phải được tiếp tục nghiên cứu và phát triển. Nói cụ thể hơn, khi bàn đến thẩm quyền xét xử quốc tế các tranh chấp có yếu tố nước ngoài, suy cho cùng lại do một Tòa án hoặc Trọng tài quốc gia nào đó phán quyết, đồng nghĩa với cơ quan tài phán quốc gia, nên “sự giao thoa” này liệu phải có một giới hạn nào đó cho việc phân định? Giáo trình tư pháp quốc tế cho thấy “nguồn” của tư pháp quốc tế cũng là sự giao thoa của luật quốc tế (điều ước quốc tế) và luật quốc gia. Cho nên, không thể có một “môi trường” hay “đời sống” lý tưởng trong đó mọi tranh chấp có yếu tố nước ngoài sẽ chỉ được điều chỉnh bởi các quy phạm thực chất thống nhất trong các điều ước quốc tế. Nghịch lý là ở chỗ, ai cũng nói về từ “quốc tế” trong tư pháp quốc tế, nói về yếu tố nước ngoài trong các quan hệ pháp luật phát sinh, nhưng về lý học thì luôn coi đây là ngành luật trong nước.

Chúng tôi quan niệm, suy cho cùng, bản chất hay mục đích tự thân của tư pháp quốc là tìm giải pháp chung thống nhất cho những vấn đề khác biệt nảy sinh trong quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài theo nghĩa rộng. Tuy nhiên, thực tiễn xét xử trên thế giới cũng như ở Việt Nam, không phải lúc nào cũng tìm thấy cái điểm chung thống nhất đó. Ngay cả khi hai nước ký kết với nhau một Hiệp định tương trợ tư pháp song phương thì đôi khi cũng dành cho mình quyền công nhận một số chứ không phải tất cả các phán quyết của nước kia. Bởi vì, mọi người đều hiểu rằng, quan hệ tư pháp quốc tế bị chi phối rất nhiều bởi yếu tố “có đi có lại”, hay sự thừa nhận giải pháp chung cho mọt hiện tượng xung đột pháp luật nào đó, thực chất đôi khi lại hàm chứa sự cảm tính. Người ta nhớ lại, trong thời kỳ trước đây khi bị Mỹ cấm vận, gần như các nước thuộc khối tư bản chủ nghĩa không coi pháp luật Việt Nam như một hệ thống, thậm chí nước nào có quan hệ kinh tế với Việt Nam cũng bị trừng phạt. Điều này cho thấy, trong đời sống quốc tế hiện đại, thứ luật kiểu Mỹ này thực chất chỉ là luật quốc gia, nhưng “ảnh hưởng ngầm” của nó đã vượt ra khỏi biên giới nước Mỹ.

Trong một bài thuyết giảng tại Hà Nội vào năm 19951, tác giả Bernard Audit (Giáo sư Đại học Tổng hợp Paris II) – một trong những chuyên gia hàng đầu về xung đột pháp luật của thế giới và Cộng đồng Châu Âu – có đề cập đến khái niệm “xung đột ảo”. Nói tới xung đột ảo là nói tới thứ xung đột giả tạo nhằm che đậy một xung đột đích thực. Vì thế, cần phải quay trở lại tính mục đích trong việc xây dựng các quy phạm pháp luật xung đột, bởi suy cho cùng, nó nhằm bảo vệ ai? Tác giả Bernard Audit viện dẫn một trường hợp tai nạn xe hơi tại Mỹ, có sự khác biệt trong pháp luật của mỗi bang: Pháp luật New York có mục đích nhằm bồi thường thiệt hại cho người bị hại, còn pháp luật của bang Bontario lại nhằm mục đích trừng trị, hạn chế bớt những trường hợp gian lận về bảo hiểm (hay đứng trên quyền lợi của những nhà kinh doanh bảo hiểm). Như vậy, tính mục đích của pháp luật quyết định sự lựa chọn hệ thuộc áp dụng khi có hiện tượng xung đột pháp luật. Vấn đề là ở chỗ, làm thế nào để nhìn ra cái gọi là “xung đột giả tạo” đang che đậy “xung đột đích thực” để loại trừ thứ xung đột giả tạo đó?

Tính mục đích này đôi khi cũng khiến Tòa án hoặc Trọng tài Việt Nam phân vân khi gặp trường hợp xung đột pháp luật, có nên coi trọng lợi ích của cá nhân, doanh nghiệp Việt Nam so với cá nhân, pháp nhân nước ngoài? Trong khi chúng ta đang phân vân “cân đo” lợi ích, thậm chí khuyến khuyết trước thực trạng phán quyết của Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam không có cơ chế bảo đảm thi hành tại Việt Nam, thì ở nước ngoài, phán quyết này lại được công nhận và thi hành có hiệu quả. Nhìn về tổng thể, mọi việc dường như không dễ dàng khi phê phán một số quan niệm tư pháp quốc tế bởi điểm đặc biệt của tư pháp quốc tế chính là tính không điển hình và kh6ng triệt để của nó, cho dù ngay cả ở các nước áp dụng án lệ (Common Law).

Có hiện tượng áp dụng quy phạm xung đột trong trường hợp này, ở quốc gia này thì có hiệu quả nhưng ở trường hợp khác, quốc gia khác thì không.

2. Có lẽ không ai tranh luận về khái niệm quy phạm pháp luật, với ý nghĩa như là một quy tắc bắt buộc chung, thể hiện ý chí của giai cấp thống trị, được Nhà nước đặt ra hay thừa nhận và bảo đảm bằng sức mạnh cưỡng chế của Nhà nước. Cũng như, ai cũng hiểu cấu trúc của quy phạm pháp luật bao gồm ba bộ phận cấu thành: giả định, quy định và chế tài.

Vậy quy phạm pháp luật xung đột có phải là quy phạm pháp luật như nghĩa nguyên thủy của nó? theo nghĩa thông thường, quy phạm pháp luật xung đột là loại quy phạm xác định luật của nước nào được áp dụng khi phát sinh hiện tượng xung đột pháp luật. Nó không bao hàm chính pháp luật thực chất (nội dung) nhằm giải quyết xung đột ấy. Tuy nhiên, như trên đã nói, bản thân xung đột pháp luật là một hiện tượng cực kỳ phức tạp, nên lựa chọn được một quy phạm pháp luật xung đột không phải đơn giản và càng không thể nói đến tính hiệu quả, xét về phương diện thể hiện trên thực tế. Bởi trong quá trình lựa chọn đó, người ta bị chi phối bởi quá nhiều yếu tố chủ quan, như nhận thức của thẩm phán, bản thân cơ quan tài phán, của đương sự, thậm chí cả phương diện Nhà nước khi yếu tố trật tự công cộng” được bảo lưu trong việc áp dụng luật nước ngoài…

Quay trở lại tính mục đích của quy phạm pháp luật xung đột, chính là nhằm tìm ra những nguyên tắc để xác định pháp luật áp dụng nhằm giải quyết các quan hệ tranh chấp trong tư pháp quốc tế với một giải pháp giống nhau, cho dù có sự lựa chọn hệ thống pháp luật khác nhau. Theo tác giả Bernard Audit, tính mục đích đó chỉ là lý tưởng, vì mười thế kỷ nay, người ta đã đi tìm, đã làm và xác định được những nguyên tắc, những hệ thuộc xung đột truyền thống, nhưng tính mục đích đó không đạt được. Do đó, khi nói đến giá trị điều chỉnh của quy phạm pháp luật xung đột là hoàn toàn tùy thuộc vào ý chí chủ quan của các chủ thể tư pháp quốc tế, khi bản thân mỗi chủ thể đều mong muốn lựa chọn hệ thuộc xung đột có lợi cho mình khi xác định thẩm quyền và luật áp dụng.

Như vậy, có thể hiểu ngay quy phạm pháp luật xung đột không phải là quy phạm pháp luật với cấu trúc theo nghĩa truyền thống, mà nó có các dấu hiệu đặc trưng như: a) Gián tiếp; b) Thứ cấp; c) Trung lập; d) Máy móc; đ) Khách quan… Chưa bàn đến quan niệm coi quy phạm pháp luật xung đột như một loại quy phạm mang tính chất gián tiếp, hay bị miệt thị như thứ quy phạm hạn hai, thứ cấp, thì vẫn tồn tại trên thực tế một loại quy phạm mà tác giả Bernard Audit gọi là thứ “pháp luật cảnh sát”, có hiệu lực áp dụng bắt buộc trong quan hệ thương mại quốc tế, về chống độc quyền, cạnh tranh…Việc buộc áp dụng này khiến cho một số quy phạm pháp luật xung đột rất gần với quy phạm của quy phạm của công pháp quốc tế.

Nhưng điều đáng bàn chính là đặc trưng trung lập, khách quan hay có người gọi là giống trung. Rõ ràng là, không hoàn toàn trung lập hay khách quan khi quy phạm pháp luật xung đột dẫn chiếu đến luật nước nào thì áp dụng luật nước đó. Thực tế ai cũng biết là khi quyết định lựa chọn luật nào được áp dụng thì thẩm phán thông qua lăng kính ý chí chủ quan của mình đã hình dung trước, hay nhìn thấy trước hệ quả của việc áp dụng đó. Như vậy, phải chăng Tòa án làm ra vẻ khách quan khi dựa vào quy phạm pháp luật xung đột để lựa chọn luật áp dụng, nhưng thực tế thì họ đã nhìn thấy trước hệ quả của nó khi áp dụng một hệ thống pháp luật nào đó? Như ví dụ đầu bài cho thấy, thật ra khi từ chối thẩm quyền thụ lý và giải quyết của Tòa án Việt Nam, thẩm phán nhận lãnh trách nhiệm thụ lý có thể đã nhìn thấy trước sự thất bại của nguyên đơn trong hành trình đi kiện, vì điều khoản trọng tài không rõ ràng đó dẫn chiếu đến Trọng tài Lahaye và nơi đây sẽ chỉ làm mỗi nhiệm vụ xem cơ quan tài phán nào có thâm quyền giải quyết. Trong khi đó, người viết bài này quan niệm, điều khoản Trọng tài như trên phải bị coi là vô hiệu trong và trường hợp này, Tòa án Việt Nam vẫn có thẩm quyền thụ lý vì cả hai là pháp nhân Việt Nam, nơi ký kết hợp đồng, nơi thực hiện và nơi xảy ra tranh chấp là ở tại Việt Nam…

Trong quan hệ thương mại quốc tế hiện đại, người ta thường áp dụng loại hệ thuộc xung đột mới là tự do lựa chọn luật áp dụng. Chính sự tự do này đôi khi khiến cho các bên đương sự lạm dụng khi tránh không phải áp dụng một hệ thống pháp luật mà đáng lẽ nó phải được áp dụng. Do đó, phải xem xét yếu tố trung lập. Khách quan, có còn tồn tại không, hay vi phạm pháp luật xung đột, như chính quy phạm pháp luật, cũng chỉ là sản phẩm của con người trong quá trình hoạt động nhận thức hiện thực quanh mình, từ đó hình thành nên quy tắc ứng xử cho hành vi?

Vì vậy, nguồn gốc của tất cả những sư khác biệt về quan niệm, nhận thức nói trên, về bản chất có phải nằm trong chính khái niệm “chủ quyền quốc gia” và trong sự khác biệt về hệ thống chính trị, kinh tế, đặc điểm xã hội, nền tảng văn hóa, quá trình hình thành và phát triển của một quốc gia? Điều này tùy thuộc vào nguyên tắc “có đi có lại” trong quan hệ quốc tế khi một quốc gia có thái độ tôn trọng quy phạm thực chất bắt buộc của nước ngoài, thì ngược lại, họ cũng đòi hỏi quốc gia tương ứng phải có thái độ như vậy. Có như thế thì may chăng bản thân xung đột pháp luật mới giải quyết được tân gốc rễ. Ngay một đất nước phát triển, đang trong quá trình hội nhập, trong định hướng xây dựng pháp luật rất cần phải có một thái độ thích ứng mềm dẻo, linh hoạt, trên cơ sở tôn trọng và bảo vệ chủ quyền quốc gia trong điều kiện toàn cầu hóa.

Làm sao để quan niệm “đụng” đến quy phạm pháp luật xung đột khác nào nhảy vào nơi vô định vì không biết chắc chắn quy phạm pháp luật xung đột đó sẽ đưa mình đi đến đâu, sẽ không còn nguyên nhân để tồn tại…

Chú thích:

1 Hội thảo về tư pháp quốc tế, Nhà Pháp luật Việt – Pháp, Hà Nội 24, 25 và 27. 11.1995.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 01/2001

CƠ CHẾ PHÁP LÝ CỦA VIỆC MANG THAI HỘ

Một loạt vấn đề pháp lý như xác định cha, mẹ cho con, hôn nhân giữa những đứa trẻ cùng cha mẹ sinh học... đang đặt ra với việc sinh đẻ nhờ cho, nhận trứng, tinh trùng. Đây là nội dung cuộc hội thảo góp ý cho Nghị định sinh con bằng phương pháp khoa học, tổ chức hôm qua tại Hà Nội.

Có nên cho phép mang thai hộ và cho phôi là vấn đề được tranh cãi nhiều nhất, dù dự thảo Nghị định đã cấm tuyệt đối việc này. Thạc sĩ Nguyễn Viết Tiến, Trưởng khoa Thụ tinh trong ống nghiệm, Bệnh viên C Hà Nội cho rằng, nên cho phép. Bởi thực tế có những phụ nữ không có noãn trứng (tức không thể xin tinh trùng được) nhưng vẫn có khả năng mang thai. Nếu cấm cho phôi thì họ sẽ không thể có khả năng làm mẹ. “Người ta thường lo ngại vì sợ hôn nhân cùng huyết thống. Nhưng xác xuất chuyện này rất thấp, thường chỉ 1/10.000”, ông Tiến nói.

-------------------------------------------------------------------------------------

Dự thảo nghị định về sinh con theo phương pháp khoa học:
- Phụ nữ độc thân, vợ (chồng) đang điều trị vô sinh được nhận tinh trùng, trứng. Người nhận phải đủ sức khỏe để thụ thai và sinh đẻ, không mắc bệnh lây qua đường sinh dục, tâm thần hay các bệnh di truyền khác.
- Người cho tinh trùng phải 20-40 tuổi, người cho trứng 18-35 tuổi, đã có con khỏe mạnh, không được nhận thù lao dưới mọi hình thức; chỉ cho tinh trùng, trứng với một người và không tìm hiểu về người nhận.
- Các cặp vợ chồng hoặc phụ nữ độc thân đứng tên trong đơn đề nghị được thụ tinh nhân tạo hoặc thụ tinh trong ống nghiệm được quyền làm cha, mẹ đối với trẻ sinh ra.

-------------------------------------------------------------------------------------

Tuy nhiên, cấp trên của ông Tiến là ông Nguyễn Đức Vy, Giám đốc Bệnh viện C, lại lo ngại, bởi vấn đề này ở những nước có trình độ phát triển cao cũng rất phức tạp. Vụ trưởng Vụ Pháp luật, Bộ Y tế Trịnh Thị Lê Trâm cũng có cùng quan điểm khi cho rằng, mang thại hộ sẽ dẫn tới nhiều hậu quả pháp lý như quyền nuôi con, quyền thừa kế tài sản. Tuy nhiên, có ý kiến là vấn đề này sẽ được giải quyết dễ dàng nếu những người cho, nhận mang thai hộ có cam kết rõ ràng.

Nhiều đại biểu lo ngại những đứa trẻ thụ tinh trong ống nghiệm từ phôi của người khác có thể lấy nhầm nhau. Đại diện Bệnh viện Phụ sản Hải Phòng, nơi đang xây dựng khoa thụ tinh trong ống nghiệm đề xuất: nên xây dựng chế độ về di truyền, bắt buộc xác định gen khi những đứa trẻ sinh ra từ ống nghiệm lập gia đình.

Giáo sư Trần Văn Hanh, Viện 103 thì nêu vấn đề xử lý các bệnh bẩm sinh. Ông cho rằng, Nghị định cần có thêm các quy định về hạn chế thấp nhất các rủi ro dẫn tới đứa trẻ sinh ra đã có trong mình mầm bệnh.

Dự thảo nghị định cho phép phụ nữ độc thân nhận tinh trùng từ ngân hàng tinh trùng. Bà Vụ trưởng Pháp luật, Bộ Y tế cho rằng, quy định này có thể “mở ra những hi vọng mới cho phụ nữ độc thân, nhất là trong điều kiện phong tục tập quán của Việt Nam”. Kèm với quy định mở, dự thảo đưa ra những điều kiện khắt khe, như bí mật tuyệt đối danh tính và địa chỉ người cho tinh trùng; người cho phải có sức khỏe tốt, và từng có con khỏe mạnh.

Nghị định về sinh con theo phương pháp khoa học đã được Bộ Y tế nghiên cứu soạn thảo từ lâu, nhưng cho đến nay vẫn còn nhiều ý kiến khác nhau. Việc chậm có luật hướng dẫn đang là rào cản với các đơn vị y tế hỗ trợ cho những cặp vợ chồng hiếm muộn.

Theo thống kê của ngành y tế, cả nước hiện có khoảng 1,2 triệu cặp vợ chồng trong độ tuổi sinh đẻ nhưng trong tình trạng vô sinh. Riêng Bệnh viện Từ Dũ (một trong 3 cơ sở đã tiến hành thành công kỹ thuật hỗ trợ sinh sản), mỗi năm có gần 2.000 người có nhu cầu xin tinh trùng, khoảng 1.200 người xin trứng. Thế nhưng trong 4 năm 1998-2001, đơn vị này mới chỉ dám “xé rào” cho 111 ca xin trứng với các thủ tục cho những trường hợp này hết sức phức tạp.

SOURCE: http://vnexpress.net/Vietnam/Phap-luat/2002/05/3B9BC69E/

VẤN ĐỀ XÁC ĐỊNH VÀ ĐĂNG KÝ TÀI SẢN CỦA VỢ, CHỒNG THEO LUẬT HÔN NHÂN GIA ĐÌNH NĂM 2000

TRẦN THỊ MAI PHƯỚC - Trường ĐHDL Văn Hiến TP.HCM

Nghiên cứu về quá trình giải quyết một vụ án hôn nhân và gia đình (HNGĐ), người ta nhận thấy rằng vấn đề phân chia tài sản của vợ chồng là một trong những vấn đề khó khăn, phức tạp và không kém phần quan trọng. Tuy nhiên, để phân chia được, trước hết người ta phải xác định được đâu là tài sản (TS) phải chia, không chia và không được chia. Nghĩa là Tòa án phải xác định được đâu là TS chung của vợ chồng, đâu là TS riêng của mỗi người và đâu là TS của người thứ ba mà vợ chồng đang quản lý. Trong phạm vi bài viết này, tác giả muốn đề xuất và phân tích giải pháp góp phần đơn giản hóa việc xác định TS của vợ chồng – đó chính là điều kiện để giải quyết những khó khăn, phức tạp tồn đọng trong giai đoạn khác (giai đoạn phân chia TS).

 

“TS của vợ chồng” ở đây bao gồm cả TS riêng và TS chung của họ trong khối TS hiện còn của gia đình. Thực chất việc xác định TS chỉ được tiến hành khi trên thực tế vấn đề phân chia TS giữa vợ chồng được đặt ra. Thông thường, yêu cầu đó được đặt ra ngay khi hôn nhân chấm dứt (ly hôn, một bên chết hoặc bị Tòa án tuyên bố chết) nhưng cũng có lúc nó được đặt ra ngay cả trong thời kỳ hôn nhân (chia TS chung của vợ chồng khi hôn nhân đang tồn tại). Tuy nhiên, đương sự cần phải được trang bị một số kiến thức nhất định về vấn đề này để bất kỳ lúc nào và ở đâu họ cũng có thể tự ý thức và xác định được rằng TS nào là chung và TS nào là của riêng mình theo pháp luật. Đó là một trong những thuận lợi lớn cho việc áp dụng pháp luật vào việc giải quyết vấn đề khi yêu cầu phân chia TS được đặt ra. Điều này góp phần hạn chế tối đa những tranh chấp không đáng có giữa vợ và chồng. Như vậy, xác định TS không chỉ là công việc của Tòa án mà đó còn là trách nhiệm của đương sự (phải biết và phải ý thức được) trong quá trình Tòa án giải quyết yêu cầu phân chia TS.

Vướng mắc trong quy định của Luật HNGĐ mới:

Nhiều năm qua, thực tiễn xét xử án hôn nhân gia đình cho thấy vấn đề xác định và phân chia TS của vợ chồng là một trong những vấn đề quan trọng và phức tạp. Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000 ra đời đã có xu hướng khắc phục phần nào những vướng mắc, phức tạp trong vấn đề trên. Tuy nhiên, việc thực thi quy định về đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản chung của vợ chồng (gọi tắt là đăng ký TSC) tại khoản 2 Điều 27 e có nhiều vướng mắc: “TS thuộc sở hữu chung của vợ chồng mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì trong Giấy chứng nhận quyền sở hữu phải ghi tên của cả hai vợ chồng”.

Quá trình thực thi quy định này có các trường hợp, có thể mô tả bằng sơ đồ 1. Qua đó, chúng ta có thể thấy rằng:

- Quy định mới về đăng ký TSC (khoản 2 Điều 27) chỉ có nghĩa trong các trường hợp 1a. và 2a.. Tuy nhiên, trên thực tế, nếu thực thi quy định này thì 1a. là trường hợp vướng mắc nhiều nhất (vì vấn đề này có liên quan đến nhiều cơ quan, ban, ngành khác). Bên cạnh đó, những tốn kém đáng kể về thời gian, tiền của của Nhà nước và nhân dân là điều không tránh khỏi…

- Trong các trường hợp còn lại, quy định mới về việc đăng ký TSC thực sự không có ý nghĩa. Bởi lẽ đối với loại TSC mà không thực hiện (1b) hoặc thực hiện không được việc đăng ký chung (2b) thì rõ ràng những quy định mới chưa được thực thi.

- Vì đăng ký TSC là một thủ tục hành chính nên yêu cầu của vấn đề này thường đặt ra rất cao (với các yếu tố có liên quan như hộ khẩu thường trú, giấy tờ tùy thân của đương sự…). Do vậy, sẽ có trường hợp chỉ có một người (vợ hoặc chồng) đủ điều kiện đứng tên đăng ký (2b). Khi đó, những TSC thay vì phải đăng ký chung thì trong Giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng TSC lại mang tên một người. Trên cơ sở này, khi xác định TS của vợ chồng, chúng ta sẽ xác định loại TS này là chung hay riêng?

+ Nếu coi đây là TSC thì lại trái với quy định mới về việc đăng ký TSC tại khoản 2 Điều 27. Bởi vì Luật quy định TSC thì phải đăng ký chung, nghĩa là Giấy chứng nhận phải có tên 2 người thì TS đó mới là TSC. Nhưng khi không đăng ký được, TSC do một người đứng tên cũng được coi là TSC (?).

+ Nếu coi đây là tài sản riêng (TSR) thì lại trái với quy định tại khoản 1 Điều 27: “TSC của vợ chồng gồm TS do vợ chồng tạo ra… trong thời kỳ hôn nhân”, nhưng khi không đăng ký chung được thì đó lại là TSR (?).

Rõ ràng, trong trường hợp này, ta không thể xác định được TS này là chung hay riêng.

- Một thực tế cần phải thừa nhận trong đời sống hiện nay là trước khi kết hôn, không ít cặp nam nữ cùng nhau tạo lập nên một số TSC đáng kể. Do vậy, còn một trường hợp khác cần quan tâm đó là những TSC do vợ chồng tạo lập trước hôn nhân – tức việc đăng ký TSC diễn ra trước đăng ký kết hôn – khi đăng ký thì mang tên mấy người? Liệu rằng trường hợp này có được linh động cho 2 người đứng tên sở hữu chung (theo quy định về Sở hữu chung theo phần – Điều 231 Bộ luật Dân sự) hay các cơ quan chức năng lại không chấp nhận đăng ký vì cho rằng chủ thể đăng ký chưa phải là vợ chồng theo pháp luật?

Vợ chồng nên kê khai TS khi đăng ký kết hôn:

Điều 5 khoản 3 Nghị định 70/NĐ-CP ngày 3/10/2001 hướng dẫn thi hành Luật HNGĐ (gọi tắt là Nghị định) không buộc vợ chồng phải đăng ký lại những TSC đã đứng tên một người trước đó (trước ngày Nghị định có hiệu lực). Như đã phân tích ở trên, chúng tôi cho rằng quy định này mới “gỡ” được một phần vướng mắc trong vấn đề trên (giải quyết được 1a) nhưng lại rơi vào 1b (quy định của Luật mới lại chưa thực sự có nghĩa đối với loại TSC đã được đăng ký).

Từ những vướng mắc đáng kể trong việc xác định TS của vợ chồng, để đảm bảo được ý chí nhập hay không nhập TSR vào TSC của đương sự, chúng tôi đề xuất giải pháp buộc vợ chồng phải kê khai khi đăng ký kết hôn:

+ Phần khai về tài sản riêng: đương sự liệt kê những tài sản hiện có mà mình không muốn nhập vào khối TSC.

+ Phần ghi tài sản chung: bao gồm các TS mà hai người cùng tạo lập trước hôn nhân và những tài sản riêng mỗi bên tự nguyện nhập vào (không quan tâm đến việc TS do mấy người đứng tên).

+ Nếu không kê khai những TS có giá trị nhỏ, không đáng kể vào phần tài sản chung hay riêng thì về sau, những TS này là của chung (TS có giá trị nhỏ ở đây chỉ mang tính tương đối như các vật dụng trong gia đình…, đó không phải là những món đồ trang sức, vật kỷ niệm, đồ dùng cá nhân…)

+ Việc kê khai phải do chính đương sự thực hiện, tự mình ký tên hoặc điểm chỉ trước sự thừa nhận của bên kia và cán bộ có thẩm quyền. Việc kê khai chỉ có ý nghĩa giữa vợ và chồng mà có thể không có ý nghĩa đối với người thứ ba.

Để thực thi giải pháp này, công tác tuyên truyền pháp luật phải trực tiếp và có hiệu quả hơn. Chúng tôi kiến nghị cấp thêm cho mỗi cặp vợ chồng một văn bản Luật HNGĐ hiện hành (cùng lúc với Giấy chứng nhận kết hôn).

Đối với những cặp vợ chồng đã đăng ký kết hôn (đã ổn định cuộc sống, có con chung và TSC), thì nên tiến hành kê khai TS vào ngay thời điểm này – thời điểm bắt đầu áp dụng Luật HNGĐ mới. Quá trình này sẽ được tiến hành song song với việc kê khai TS của cán bộ, công chức; nghiêm túc và triệt để như một quá trình điều tra dân số được thực hiện thống nhất trên cả nước từ trước đến nay.

Khi vấn đề này được đưa vào Luật, các bên sẽ nhận thấy được tầm quan trọng của việc thực hiện giao dịch dân sự bằng văn bản. Nghĩa là họ biết trước khả năng “mất đi” khối TSR mới có được trong thời kỳ hôn nhân. Từ đó, khi được tặng cho hoặc thừa kế riêng một khối lượng TS thì vợ (chồng) phải lập văn bản để chứng minh nguồn gốc của TS đó (nếu họ coi trọng việc phải giữ gìn TS đó cho riêng mình).

Sau “chiến dịch” kê khai tài sản, mọi người phải thừa nhận rằng Bảng kê khai TS – đó là chứng cứ quan trọng nhất trong việc Tòa án giải quyết xác định và phân chia TS của vợ chồng khi có yêu cầu đặt ra, nhất là khi ly hôn.

Chúng tôi cho rằng giải pháp này sẽ áp dụng được cho tất cả các loại tài sản (chung hoặc riêng, có đăng ký hoặc không đăng ký quyền sở hữu, được tạo lập trước hay sau khi đăng ký kết hôn, trước hay sau ngày áp dụng giải pháp mới). Hy vọng rằng Dự thảo Nghị định sớm bổ sung kiến nghị này để vấn đề xác định TS của vợ chồng có một bước đột phá mới, đỡ đi được phần nào “gánh nặng” cho ngành Tòa án.·

(PHẦN SƠ ĐỒ VÀ MẪU KÊ KHAI TÀI SẢN CỦA VỢ CHỒNG KÈM THEO BÀI VIẾT DO LỖI FILE NÊN CHÚNG TÔI KHÔNG ĐĂNG LÊN CÙNG BÀI ĐƯỢC MONG TÁC GIẢ VÀ CÁC BẠN THÔNG CẢM).

SOURCE:  TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 1/2004