LUẬT SƯ – TỪ THỰC TẾ NHÌN LẠI

ÁI CHÂN – HOÀI NAM

1. Lượng: thiếu, chất: mỏng

Nghề luật sư (LS) là một hoạt động bổ trợ tư pháp, có vai trò đặc biệt quan trọng trong Nhà nước pháp quyền và trong xã hội nói chung. Giữ vị trí tối cần thiết như vậy, nhưng cả nước hiện chỉ có 5.334 LS và 2.000 người tập sự hành nghề LS trên tất cả các lĩnh vực có liên quan đến pháp luật từ dân sự, hình sự, kinh tế, hành chính, đến thương mại, đầu tư, kinh doanh. Tính ra, tỷ lệ LS trên số dân ở Việt Nam là 1/20.700. Tỷ lệ này quá thấp so với một số nước trong khu vực và trên thế giới, chẳng hạn ở Singapore là 1/1.000, ở Mỹ là 1/250… Bên cạnh đó, chất lượng của đội ngũ LS cũng còn không ít điểm hạn chế.

Thiếu hụt đầu vào lẫn đầu ra

Khá nhiều người trong xã hội hiện nay có quan niệm: muốn làm LS phải đi học luật, và đã học luật chắc chắn sẽ là LS. Vế đầu của quan niệm này đúng, bởi tất cả LS đều phải có bằng cử nhân luật, cũng như muốn là bác sĩ thì phải qua 6 năm đào tạo trong trường đại học y. Còn vế thứ hai thì sai. Theo PGS, TS Mai Hồng Quỳ, Hiệu trưởng Trường Đại học Luật TPHCM, một sinh viên vừa tốt nghiệp trường luật đòi hỏi trở thành LS ngay là điều không thể. Một thực tế là trong thời gian 4 năm học ở trường đại học luật, sinh viên không được học môn học nào về kỹ năng và đạo đức hành nghề của nghề LS. “LS là một nghề và được pháp luật điều chỉnh việc hành nghề của họ. Ở trường chúng tôi không đào tạo LS mà chỉ đào tạo cử nhân luật” – PGS, TS Mai Hồng Quỳ nhấn mạnh.

Qua tìm hiểu, mỗi năm Trường Đại học Luật TPHCM cho “ra lò” khoảng 2.000 cử nhân luật, trong đó phân nửa thuộc hệ tại chức. Ở phía Bắc, Trường Đại học Luật Hà Nội bằng nhiều hình thức đào tạo khác nhau cũng chỉ cho tốt nghiệp hơn 2.000 cử nhân luật/năm. Số lượng sinh viên khoa luật của gần chục trường đại học khác trong cả nước mỗi năm tốt nghiệp khoảng 6.000 người. Và chỉ 10% trong số này đi theo nghề LS. Nghĩa là mỗi năm, đầu vào để đào tạo nghề LS chỉ khoảng 1.000 người. Trong khi đó, theo Đề án phát triển đội ngũ LS phục vụ yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, đến năm 2015 cả nước cần đến 20.000 LS, và ít nhất 10% số LS này là LS chuyên sâu trong lĩnh vực thương mại quốc tế.

Sự bất cập trong đầu vào đã dẫn đến sự thiếu hụt đầu ra của đội ngũ LS. Bà Đỗ Hoàng Yến, Vụ trưởng Vụ Bổ trợ tư pháp (Bộ Tư pháp), nhìn nhận: “Sự thiếu hụt LS đang là vấn đề lớn và là nhu cầu đang cấp bách”.

Mặt khác, đội ngũ LS phát triển chủ yếu ở các thành phố lớn, đặc biệt là TPHCM và TP Hà Nội; vì thế ở các tỉnh miền núi, vùng sâu, vùng xa, số lượng LS không đủ đáp ứng nhu cầu về dịch vụ pháp lý của nhân dân. Riêng tỉnh Lai Châu chưa có đủ số lượng LS cần thiết để thành lập Đoàn LS.

Đào tạo LS theo kiểu “mì ăn liền”

Song song với sự thiếu hụt đội ngũ LS, việc đào tạo kỹ năng và đạo đức nghề nghiệp cho LS cũng còn hạn chế. PGS, TS Mai Hồng Quỳ nhận xét: “Thông thường một khóa đào tạo LS do Học viện Tư pháp (Bộ Tư pháp) tổ chức chỉ khoảng 6 tháng. Nội dung đào tạo chủ yếu chú trọng đến yêu cầu LS phải làm gì, không được làm gì và những vấn đề cơ bản mà Luật LS quy định. Như vậy, thời gian để đào tạo một cử nhân luật thành LS chỉ mất chưa đầy 1 năm, trong khi ở nhiều nước trên thế giới, quá trình đào tạo này phải mất 6 đến 7 năm”.

LS Phan Thông Anh, Ủy viên Thường vụ Liên đoàn LS Việt Nam, Giám đốc Công ty Luật hợp danh Việt Nam, lý giải: “Do thiếu hụt LS, nên các khóa đào tạo được mở ra theo kiểu “mì ăn liền”, chủ yếu chạy theo số lượng. Đáng chú ý là hình thức đào tạo không đồng nhất, vừa có chính quy, tại chức, vừa có mở rộng, từ xa; độ tuổi của cử nhân luật khi ra trường để đào tạo LS cũng khác nhau. Điều này khiến cho việc chuẩn hóa chương trình, nội dung đào tạo nghề LS gặp khó khăn và làm giảm chất lượng đội ngũ LS”. Hậu quả là trong lúc hành nghề, không ít LS tỏ ra non kém về kỹ năng, vi phạm những quy tắc ứng xử thông thường nhất của nghề LS.

Từ kinh nghiệm bản thân, LS Nguyễn Thành Công (Công ty Luật TNHH Đông Phương Luật) cho rằng: Để xây dựng đội ngũ LS thật sự có chất lượng, chương trình học tại các trường đại học luật cần thiết phải được cơ cấu lại, gia tăng các môn học mang tính thực tiễn, hoạt động nghiệp vụ cụ thể. Bên cạnh đó, việc đào tạo, bồi dưỡng kiến thức cho LS có thể thực hiện theo nguyên tắc “đứng trên vai người khổng lồ sẽ cao hơn người khổng lồ”. Nghĩa là các LS kỳ cựu sẽ truyền đạt một cách thật tâm huyết cho lớp LS đàn em về những kinh nghiệm, những “mảng”, “miếng”, những kỹ thuật trong nghề. Khi ấy, sự lĩnh hội của những LS mới vào nghề sẽ đỡ vất vả hơn, thời gian tinh thông nghề nghiệp rút ngắn hơn. Và như vậy, nước nhà sẽ sớm có một đội ngũ LS có trình độ cao.

Đội ngũ LS có chức năng cao cả là bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức, góp phần bảo vệ công lý và pháp chế XHCN. Hoạt động tham gia tố tụng của LS đã góp phần quan trọng thực hiện nguyên tắc tranh tụng tại tòa – một trong những yêu cầu trọng tâm của cải cách tư pháp, góp phần cải thiện một bước chất lượng hoạt động tố tụng, làm tăng thêm tính dân chủ, công bằng của phiên tòa.

Trong lĩnh vực tư vấn pháp luật, các LS đã và đang phát huy vai trò quan trọng trong việc giúp đỡ các doanh nghiệp đàm phán, ký kết hợp đồng, giải quyết tranh chấp phát sinh, đặc biệt là trong các lĩnh vực mới mẻ như đầu tư nước ngoài, sở hữu trí tuệ, quan hệ thương mại hàng hóa có yếu tố nước ngoài…

2. Hành nghề – vẫn còn trở ngại

Cùng với sự phát triển của đất nước trong những năm qua, đội ngũ luật sư (LS) Việt Nam từng bước trưởng thành, trở thành bộ phận không thể tách rời trong thể chế Nhà nước pháp quyền XHCN. Đặc biệt là sau khi Nghị quyết số 08/NQ-TW ngày 2-1-2002 của Bộ Chính trị về “Một số nhiệm vụ trọng tâm công tác tư pháp thời gian tới”, Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 2-6-2005 của Bộ Chính trị về “Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020” ra đời, hoạt động của LS chuyển biến rõ nét hơn, vai trò của LS được nâng lên tầm cao mới. Luật LS và các bộ luật khác đã có nhiều quy định mở rộng, trao thêm nhiều quyền nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động của LS. Dẫu vậy, khi hành nghề, LS cũng đối mặt không ít khó khăn.

Luật: có quyền, thực tế: hạn chế

Theo Điều 58 Bộ luật Tố tụng Hình sự 2003, LS được tham gia tố tụng từ khi khởi tố bị can. Trong trường hợp cần phải giữ bí mật điều tra đối với tội đặc biệt nguy hiểm, xâm phạm an ninh quốc gia thì LS được tham gia tố tụng từ khi kết thúc điều tra. Đặc biệt trong các trường hợp bắt người khẩn cấp và bắt người phạm tội quả tang hoặc đang bị truy nã thì LS được tham gia tố tụng từ khi có quyết định tạm giữ.

Ngoài ra, LS còn được quyền có mặt khi lấy lời khai của người bị tạm giữ, khi hỏi cung bị can và có thể được hỏi người tạm giữ, bị can nếu điều tra viên đồng ý. Quy định này nhằm tạo điều kiện cho LS thực hiện đúng chức năng của mình là làm sáng tỏ những tình tiết gỡ tội hoặc làm giảm nhẹ trách nhiệm hình sự cho bị can, bị cáo; góp phần đảm bảo việc điều tra, truy tố, xét xử đúng người, đúng tội.

Luật quy định là thế, nhưng trên thực tế không phải lúc nào LS cũng được tạo điều kiện tham gia vào vụ án từ giai đoạn điều tra. LS kêu ca nhiều, thậm chí tại một cuộc họp, Đại tá Phan Anh Minh, Phó Giám đốc, Thủ trưởng Cơ quan Cảnh sát Điều tra Công an TPHCM, còn tuyên bố sẽ xử lý nghiêm những điều tra viên bị “tố” có hành vi cản trở LS hoạt động, tuy nhiên tình trạng này vẫn chưa thể chấm dứt. Theo quan điểm của một số điều tra viên, khi vụ án đang trong giai đoạn điều tra, LS bào chữa theo yêu cầu của bị can tham gia chỉ thêm… rối.

Bởi lẽ không ít trường hợp bị can đang thành khẩn thừa nhận hành vi sai phạm phù hợp với chứng cứ cơ quan điều tra thu thập được, vậy mà sau khi gặp LS thì lập tức phản cung, thay đổi lời khai. Vậy nên cứ trì hoãn sự tham gia của LS càng lâu càng tốt! Về phần mình, khi bị cản trở, không LS nào dám “tố” vì sợ sau này bị tẩy chay, ảnh hưởng đến hoạt động lâu dài.

LS Trần Ngọc Quý (Đoàn LS TPHCM) nêu một khó khăn khác. Khoản 2 Điều 64 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004 quy định rõ: người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự được quyền nghiên cứu hồ sơ vụ án, được ghi chép, sao chụp tài liệu có trong hồ sơ vụ án để thực hiện việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự.

Quy định như vậy, nhưng thực hiện được hay không là do… hên xui. Có tòa án cho phép LS được dùng máy chụp ảnh kỹ thuật số sao chụp trực tiếp hồ sơ vụ án ngay tại chỗ để về nghiên cứu; nhưng cũng có tòa án yêu cầu LS phải đăng ký để tòa photocopy hồ sơ, hẹn LS vài ngày sau đến lấy. Gặp những trường hợp như vậy, LS phải mất nhiều thời gian đi lại mới có thể có được hồ sơ đầy đủ phục vụ cho việc nghiên cứu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho thân chủ.

Giữ quy tắc đạo đức hay đối mặt với pháp luật?

Theo quy tắc đạo đức và ứng xử nghề nghiệp, LS không được tiết lộ bí mật thân chủ. Đây là quy định đúng đắn, thể hiện trách nhiệm của LS đối với thân chủ của mình. Tuy nhiên, quy định này không “gặp” quan điểm của cơ quan điều tra.

Một số LS kể rằng đã bị điều tra viên mời lên yêu cầu hợp tác, cung cấp những gì đã biết qua những lần tiếp xúc với thân chủ (lúc này thân chủ của LS đã là bị can hoặc đang là nghi can trong một vụ án). Khi LS không đồng ý thì điều tra viên đe dọa rằng sẽ khởi tố LS về hành vi “Không tố giác tội phạm” theo quy định tại Điều 314 Bộ luật Hình sự.
Trước trường hợp này, hầu hết LS chọn cách không cung cấp thông tin và “đấu lý” với cơ quan điều tra rằng một khi thân chủ của họ chưa bị bản án có hiệu lực pháp luật tuyên là có tội thì chưa bị xem là tội phạm, do vậy không thể quy kết LS có hành vi “không tố giác tội phạm”. Dẫu “thoát hiểm” nhờ vận dụng “bảo bối” trên, nhưng các LS vẫn có cảm giác không được an toàn trong việc thực hiện trách nhiệm đối với thân chủ của mình.

Nhìn nhận theo hướng rộng hơn, LS Phan Thông Anh, Ủy viên Thường vụ Liên đoàn LS Việt Nam, Giám đốc Công ty Luật Hợp danh Việt Nam cho rằng: Pháp luật hiện nay còn có những quy định chồng chéo, thiếu thống nhất. Do vậy, mỗi LS phải phải có bản lĩnh, sự nhạy bén, xử lý tình huống hài hòa để vừa tuân theo quy tắc đạo đức nghề nghiệp vừa tuân thủ nghĩa vụ công dân của mình đối với đất nước.

Theo LS Phan Thông Anh, việc LS bị làm khó trong quá trình tham gia tố tụng là vấn đề “nóng” được đưa ra thảo luận tại Đại hội đại biểu LS lần thứ nhất. Đại hội đã tiếp thu ý kiến của các đại biểu kiến nghị với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền sớm ban hành văn bản pháp luật liên quan đến quá trình tham gia tố tụng của LS. Cụ thể, cần có một thông tư liên tịch giữa TAND tối cao, VKSND tối cao, Bộ Công an và Bộ Tư pháp để quy định trách nhiệm cho các cơ quan tiến hành tố tụng phải tạo điều kiện tốt nhất cho LS trong việc cấp giấy chứng nhận bào chữa ngay từ giai đoạn điều tra, kể cả việc cấp giấy chứng nhận bào chữa một lần trong suốt quá trình tố tụng của vụ án, không phải kêu cấp đi cấp lại nhiều lần từ giai đoạn điều tra của cơ quan điều tra, đến giai đoạn truy tố của viện kiểm sát và đôi lúc kể cả giai đoạn xét xử của tòa án.

3. Những “con sâu” trong nghề luật

Đạo đức nghề nghiệp luật sư (LS) là tiêu chí quan trọng hàng đầu trong việc đánh giá chất lượng LS. Đa số LS đều có ý thức tôn trọng, tuân thủ các quy tắc đạo đức và ứng xử nghề nghiệp; tuân thủ pháp luật, làm tròn trách nhiệm với thân chủ, với Nhà nước, với xã hội. Tuy nhiên, vẫn còn một số trường hợp LS lợi dụng sự hiểu biết luật pháp của mình để… vi phạm pháp luật, lợi dụng danh nghĩa LS để gây ảnh hưởng xấu đến an ninh quốc gia.

Từ hứa “chạy án” để lừa đảo...

Năm 2005, tại TPHCM, Cơ quan Điều tra Bộ Công an bắt quả tang LS Lê Bảo Quốc (thuộc Đoàn LS tỉnh Hà Tĩnh) đang nhận 2 tỷ đồng và 30.000 USD từ một đương sự với lời hứa sẽ “chạy” thi hành bản án dân sự phúc thẩm số 81/DSPT của Tòa Phúc thẩm TAND Tối cao tại TPHCM. Từ đây, cơ quan điều tra làm rõ hàng loạt hành vi vi phạm pháp luật của vị LS tham tiền, mất đạo đức này.

Lợi dụng những mối quan hệ trong công việc, Quốc lừa bịp, dùng những lời lẽ khoe khoang làm cho thân chủ của mình tưởng rằng Quốc có khả năng “chạy án”, “thay trắng đổi đen”, lật ngược tình thế có lợi cho họ. Thế nhưng, sau khi hợp đồng dịch vụ được ký kết, Quốc bỏ mặc thân chủ, không thèm ra tòa bảo vệ quyền lợi cho thân chủ và cũng không thực hiện lời hứa của mình.

Nghiêm trọng hơn, Quốc còn sử dụng thông tin của thân chủ mình để “làm tiền” phía đương sự đối ngược. Hành vi của Quốc đã làm hoen ố hình ảnh, uy tín giới LS chân chính. Đáng buồn thay, đây không phải là trường hợp duy nhất LS vi phạm pháp luật.

Tháng 10-2008 và tháng 5-2009 vừa qua, LS Lê Quốc Trung (Đoàn LS TP Hà Nội), LS Nguyễn Thị Quốc Khánh (Đoàn LS tỉnh Lâm Đồng) bị khởi tố, bắt tạm giam về hành vi lừa đảo chiếm đoạt tài sản; tháng 3-2009, LS Lê Trần Luật (Đoàn LS tỉnh Ninh Thuận) bị xử phạt 4 triệu đồng và bị tước quyền sử dụng không thời hạn giấy đăng ký hoạt động vì đã sử dụng giấy tờ giả, không báo cáo hoạt động theo luật định, trốn thuế, chiếm đoạt tiền của thân chủ.

Ngược với loại LS này là những LS lợi dụng kẽ hở pháp luật “tư vấn” cho thân chủ một cách trái pháp luật, không quan tâm đến lợi ích chung. Khi thân chủ bị bắt, họ xúi thân chủ không khai báo sự thật. Khi ra bào chữa trước tòa, họ đưa ra những lý lẽ không có căn cứ để yêu cầu hội đồng xét xử tuyên thân chủ họ vô tội; thậm chí không ngần ngại cho rằng thân chủ mình lẽ ra không bị xử lý hình sự nếu… không có sự can dự của báo chí.

Dường như họ đã cố tình quên rằng hoạt động nghề nghiệp của LS nhằm góp phần bảo vệ công lý, phát triển kinh tế và xây dựng xã hội công bằng, dân chủ, văn minh.

... đến đòi thay đổi chế độ

Một điều cần phải thừa nhận rằng dù đã được chỉnh sửa, bổ sung nhiều lần nhưng đến nay hệ thống pháp luật Việt Nam vẫn chưa hoàn thiện. Là những người am hiểu pháp luật, các LS dễ dàng nhận biết điều này. Thế nhưng thay vì dùng kiến thức của mình góp ý để góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật thì một số người lại lợi dụng uy tín nghề nghiệp và tiếng nói của mình trên các diễn đàn hành nghề để chỉ trích Đảng, Nhà nước, lưu hành tài liệu có nội dung xuyên tạc nhằm đả kích chính quyền, mà điển hình là các LS Nguyễn Văn Đài, Lê Thị Công Nhân (Đoàn LS TP Hà Nội)…

Đặc biệt, trong vụ án Lê Công Định (LS của Đoàn LS TPHCM), dư luận và giới trí thức luật hết sức bất bình trước việc Lê Công Định lợi dụng việc tranh tụng tại tòa trong một số vụ án để công khai chống lại Nhà nước, phổ biến và tuyên truyền quan điểm của các thế lực thù địch đòi lật đổ chế độ và lập ra các đảng phái chính trị nhằm thu hút lực lượng, phô trương thanh thế.
Theo nguồn tin riêng của chúng tôi từ Tổng cục An ninh Bộ Công an, từ các vụ án liên quan đến một số LS chống đối Nhà nước ta vừa qua, Cơ quan An ninh điều tra đã tìm ra manh mối cho thấy các tổ chức phản động ở nước ngoài đang nhắm đến đối tượng trong giới trí thức luật để lôi kéo, kích động và thậm chí dùng đồng tiền mua chuộc LS, phục vụ cho lợi ích của chúng là chống phá Nhà nước ta.

Trong vụ án Lê Công Định còn cho thấy âm mưu của kẻ địch đã không từ một thủ đoạn nào, kể cả việc tìm mọi cách đưa Lê Công Định tham gia vào cơ cấu quyền lực tại các cơ quan dân cử, để từ đó dễ bề hoạt động và gây ảnh hưởng tư tưởng “tự do, dân chủ, nhân quyền” theo kiểu của chúng. Tất cả những âm mưu và thủ đoạn này của chúng đều được người dân âm thầm theo dõi, phát hiện và tố cáo các hành vi vi phạm pháp luật đến cơ quan điều tra nhằm kịp thời đấu tranh, ngăn chặn.
Những “con sâu” này sẽ bị pháp luật nghiêm trị, nhưng đó chỉ là một số cá biệt, không phải là hình ảnh đại diện cho giới LS – những người đang ngày đêm đem kiến thức, nhiệt huyết của mình phục vụ cho người dân, cho nền pháp chế XHCN.

Tuy nhiên, để LS có thể thực hiện tốt nhất vai trò của mình, Bộ Giáo dục – Đào tạo và Bộ Tư pháp cần xây dựng chương trình đào tạo phù hợp cũng như có các biện pháp khuyến khích sinh viên luật, tập sự hành nghề LS tự đào sâu kiến thức, nâng cao trình độ ngoại ngữ. Đặc biệt, bồi dưỡng nâng cao trách nhiệm công dân, đạo đức nghề nghiệp đối với LS góp phần bảo vệ công lý và pháp chế XHCN; bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân và tổ chức.

Đoàn LS TPHCM có số thành viên đông nhất nước, với 1.799 LS và 1.314 tập sự hành nghề LS. Hoạt động LS của đoàn phát triển mạnh trên cả 3 lĩnh vực: tham gia tố tụng, tư vấn pháp luật, dịch vụ pháp lý. Khoảng 15% số LS của đoàn nói tiếng Anh lưu loát, có thể tham gia bảo vệ quyền lợi cho thân chủ trong các tranh chấp thương mại quốc tế.

Trong năm 2008, các văn phòng LS, công ty luật của đoàn đã nhận bào chữa và bảo vệ quyền lợi cho đương sự trong 8.817 vụ án các loại, tư vấn pháp luật 9.037 vụ việc, thực hiện dịch vụ pháp lý 4.447 vụ việc.
LS Nguyễn Đăng Trừng, Chủ nhiệm Đoàn LS TPHCM, khẳng định: Đoàn LS TPHCM kiên quyết nói “không” với “chạy án”, những trường hợp LS vi phạm đều bị xử lý nghiêm minh, không bao che. Trong năm 2008, Đoàn LS TPHCM xử lý kỷ luật bằng các hình thức xóa tên, khiển trách, cảnh cáo đối với 4 LS. Ngày 22-6-2009, Ban Chủ nhiệm Đoàn LS TPHCM cũng đã quyết định thi hành kỷ luật với hình thức xóa tên Lê Công Định khỏi danh sách LS của đoàn.

SOURCE: BÁO SÀI GÒN GIẢI PHÓNG ĐIỆN TỬ

Trích dẫn từ: http://www.sggp.org.vn/phapluat/2009/7/196332/

VAI TRÒ CỦA ÁN LỆ TRONG SỰ PHÁT TRIỂN CỦA PHÁP LUẬT HỢP ĐỒNG

PHẠM HOÀNG GIANG

Pháp luật của nhiều nước trên thế giới (trong đó có các nước theo hệ thống pháp luật Anh - Mỹ hay hệ thống pháp luật thành văn như Pháp, Đức, Ý…) thừa nhận án lệ là nguồn giải thích pháp luật và là nguồn của pháp luật trong lĩnh vực pháp luật hợp đồng.

1. Pháp luật của nhiều nước trên thế giới (trong đó có các nước theo hệ thống pháp luật Anh - Mỹ hay hệ thống pháp luật thành văn như Pháp, Đức, Ý…) thừa nhận án lệ là nguồn giải thích pháp luật và là nguồn của pháp luật trong lĩnh vực pháp luật hợp đồng. Theo pháp luật các nước này, án lệ đựơc hiểu là đường lối áp dụng của toà án về một vấn đề pháp lý đã trở thành tiền lệ mà các thẩm phán có thể theo đó để xét xử trong các trường hợp tương tự. án lệ có hai nhiệm vụ: một là giải thích và áp dụng pháp luật; hai là dự bị các cải cách pháp luật[1].

2. Ở những nước theo truyền thống án lệ, toà án không chỉ can thiệp vào quan hệ hợp đồng mà còn có vai trò cực kỳ quan trọng trong việc “sáng tạo” ra pháp luật thông qua các quyết định xét xử của mình. Các quy tắc pháp luật đã được đưa ra trong một phán quyết của toà án khi xét xử một vụ việc tương tự đều có hiệu lực ràng buộc đối với thẩm phán của các toà án cùng cấp hoặc cấp dưới (trừ phán quyết của toà án sơ cấp). Phán quyết của toà án tối cao không chỉ có hiệu lực ràng buộc với các toà án sơ cấp, mà với cả toà án cao cấp có vị trí thứ bậc thấp hơn toà án đó (ví dụ: các thẩm phán xét xử độc lập của toà án cao cấp thẩm quyền chung được coi là có vị trí thứ bậc thấp hơn so với hội đồng xét xử tập thể), thậm chí đối với cả toà án cùng cấp với toà án đó. Tuy nhiên, thẩm phán có thể không áp dụng quy tắc tiền lệ này trong trường hợp họ cho rằng, các tình tiết của vụ án mình đang xét xử không giống với các tình tiết trong vụ án đã xét xử trước đó (gọi là phương thức phân biệt). Ngay cả trong trường hợp các tình tiết được coi là giống nhau, thẩm phán cũng có quyền không chịu sự ràng buộc của một quy tắc tiền lệ đã được lập ra trong một phán quyết ban hành trước đó, nếu cho rằng quy tắc đó không phải là một căn cứ có tính chất quyết định (ratio decidendi), đặc biệt là trong trường hợp căn cứ đó chỉ có tính chất bổ sung (obiter dictum), còn đang được tranh cãi hay trong trường hợp quy tắc được đưa ra vượt quá khuôn khổ của vụ việc cần xét xử[2]. Với vai trò của án lệ như vậy, toà án có vai trò quan trọng trong việc hình thành nên pháp luật hợp đồng thông qua hoạt động xét xử.

Ngoài việc thừa nhận nguyên tắc tiền lệ là nguồn của pháp luật hợp đồng, pháp luật các nước theo truyền thống án lệ còn thừa nhận quy tắc giải thích luật. Theo quy tắc này, tuỳ theo mức độ không rõ ràng của văn bản luật, toà án có quyền giải thích luật theo các cách sau:

Một là, cách giải thích theo câu chữ. Theo đó, việc giải thích chỉ căn cứ vào câu chữ trong văn bản pháp luật, tức là căn cứ vào câu chữ của quy phạm cần giải thích và ngữ cảnh của quy phạm đó.

Hai là, cách giải thích căn cứ vào mục đích điều chỉnh của quy phạm. Theo đó, toà án sẽ căn cứ vào mục đích của nhà làm luật muốn đạt được khi xây dựng quy phạm.

Ba là, cách giải thích trung gian, gọi là quy tắc vàng (golden rule). Theo đó, khi giải thích, toà án phải căn cứ vào câu chữ của luật, trừ trường hợp nếu giải thích như vậy có thể dẫn đến một kết quả phi lý hoặc không công bằng mà nhà làm luật chắc chắn không muốn khi ban hành quy phạm đó[3].

Quy định về nguyên tắc tiền lệ và quy tắc giải thích pháp luật ở các nước theo hệ thống luật án lệ có ưu điểm là tạo cho thẩm phán vai trò chủ độngQ, sáng tạo trong quá trình áp dụng pháp luật (các vụ việc luôn được toà án thụ lý giải quyết, ngay cả khi pháp luật thiếu các quy định điều chỉnh), nhằm bảo đảm quyền lợi của các bên, bảo vệ sự công bằng, công lý trong quan hệ hợp đồng. Tuy nhiên, với việc trao cho thẩm phán thẩm quyền lớn như vậy sẽ có khả năng dẫn đến nguy cơ thẩm phán vừa là người tạo ra luật, vừa là người áp dụng pháp luật. Như thế sẽ ảnh hưởng đến nguyên tắc độc lập xét xử của toà án và dẫn đến tình trạng cơ quan tư pháp “lấn át” quyền lập pháp.

3. ở các nước theo truyền thống pháp luật thành văn (như Pháp, Đức), vào thời kỳ đầu, toà án căn cứ vào quan niệm truyền thống về nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết hợp đồng (một khi hợp đồng được ký kết hợp pháp thì các điều khoản hợp đồng có hiệu lực bắt buộc thực hiện đối với các bên), nên không can thiệp vào quan hệ hợp đồng. Trong trường hợp này, hợp đồng có hiệu lực bắt buộc ngay cả đối với các cơ quan công quyền, nghĩa là khi xét xử, giải thích hợp đồng, toà án, các cơ quan nhà nước phải tôn trọng ý chí, thoả thuận của các bên, không được huỷ bỏ, sửa đổi hay giải thích nội dung hợp đồng khác với ý chí của các bên trong hợp đồng. Nguyên tắc này trước đây đã từng được pháp luật hợp đồng một số nước quy định, ví dụ Điều 1134 Bộ luật Dân sự của Pháp năm 1804 quy định “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có giá trị là luật đối với các bên giao kết”. Theo tinh thần của quy định này, thẩm phán không có quyền sửa đổi, bổ sung hợp đồng trong trường hợp phát sinh tình huống ngoài dự kiến. Nguyên tắc này dẫn đến một hệ quả là toà án không thể can thiệp vào hợp đồng, ngay cả khi nội dung hợp đồng có những điều khoản bất hợp lý so với thực tế thực hiện hợp đồng.

Tuy nhiên, kể từ sau chiến tranh thế giới lần thứ nhất và thứ hai, do sự thay đổi của các điều kiện kinh tế - xã hội sau chiến tranh, pháp luật hợp đồng của Pháp đã thừa nhận cho thẩm phán quyền can thiệp, sửa đổi nội dung hợp đồng, nếu trong quá trình thực hiện hợp đồng phát sinh những tình huống (các bên đã không dự kiến trong hợp đồng) gây khó khăn cho một bên trong qua trình thực hiện hợp đồng[4]. Ví dụ, Luật Faillot ngày 21/01/1918 quy định toà án có quyền can thiệp sửa đổi, bổ sung hợp đồng trong trường hợp việc thực hiện hợp đồng gặp khó khăn do tình hình kinh tế thay đổi. Luật ngày 11/3/1957 quy định đối với hợp đồng chuyển nhượng quyền khai thác tác phẩm văn học, nghệ thuật, thẩm phán được quyền can thiệp để điều chỉnh mức giá chuyển nhượng theo hướng tăng lên. Theo pháp luật hợp đồng của Đức, nếu có những thay đổi lớn về bối cảnh của nền kinh tế làm mất đi căn cứ, nền tảng của hợp đồng, thì toà án có thể sửa đổi hợp đồng cho phù hợp (Toà án liên bang, ngày 28/11/1923, thuyết về trường hợp không dự tính được). Ngoài ra, theo Luật hợp đồng của Đức, các thẩm phán trên cơ sở căn cứ vào nguyên tắc ngay tình trong giao kết và thực hiện hợp đồng (quy định tại Điều 157 và Điều 242 của Bộ luật Dân sự), có thể giải thích các điều khoản hợp đồng theo hướng buộc các bên ký kết hợp đồng phải thực hiện thêm nhiều nghĩa vụ khác ngoài nội dung thoả thuận hợp đồng, nhất là các nghĩa vụ như: nghĩa vụ bảo đảm an toàn, nghĩa vụ thông tin và tư vấn… Trong trường hợp một bên vi phạm nguyên tắc này, hợp đồng có thể bị tuyên bố vô hiệu[5]. Pháp luật một số nước cũng có quy định tương tự như Đức. Ví dụ: Điều 451 Bộ luật Dân sự Liên bang Nga quy định toà án có thể sửa đổi hợp đồng trong những trường hợp đặc biệt. ở Pháp, thẩm phán có thể giải thích, sửa đổi các điều khoản hợp đồng trên cơ sở căn cứ vào “nguyên tắc ngay tình”, “nguyên tắc công bằng” trong giao kết hợp đồng để tuyên bố vô hiệu hoặc sửa đổi, bổ sung các điều khoản hợp đồng vi phạm nguyên tắc này.

Việc thừa nhận án lệ là nguồn bổ trợ của pháp luật hợp đồng và toà án có quyền can thiệp vào hợp đồng thông qua quyền giải thích, sửa đổi nội dung hợp đồng nhằm mục đích bảo đảm công bằng về lợi ích kinh tế giữa các bên trong giao kết hợp đồng, chống lại các hành vi lạm dụng quyền tự do hợp đồng của bên thế mạnh đối với bên thế yếu trong quan hệ hợp đồng, đã làm cho pháp luật hợp đồng ở các nước này luôn phát triển thích ứng với những thay đổi của điều kiện kinh tế - xã hội. Đây cũng là lý do chứng minh cho sự tồn tại ổn định của các quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự của Pháp trong hơn 200 năm qua.

Ngoài ra, trong trường hợp hợp đồng được giao kết trái với các quy định của pháp luật (ví dụ: hợp đồng mua bán các đối tượng bị pháp luật cấm), toà án có thẩm quyền can thiệp vào quan hệ hợp đồng thông qua việc tuyên bố hợp đồng vô hiệu (vô hiệu toàn bộ hoặc vô hiệu từng phần) hoặc sửa đổi, bổ sung các điều khoản hợp đồng mà các bên đã thoả thuận không phù hợp quy định của pháp luật.

4. Đối với Việt Nam, việc quy định cho toà án quyền giải thích pháp luật trong hoạt động xét xử đối với lĩnh vực pháp luật hợp đồng chưa được pháp luật quy định cụ thể. Vì vậy, việc thừa nhận vai trò của án lệ trong việc giải thích pháp luật và là nguồn bổ trợ trong lĩnh vực pháp luật về hợp đồng là hết sức cần thiết. Bởi vì nhà làm luật không thể dự liệu hết mọi trường hợp có thể xảy ra trong thực tế, do đó cần phải giải thích luật. Yêu cầu giải thích pháp luật càng quan trọng và có ý nghĩa khi pháp luật chỉ đưa ra các nguyên tắc chung, hoặc khi pháp luật quy định không cụ thể, rõ ràng hoặc có những thiếu sót. Việc giải thích pháp luật là để đáp ứng yêu cầu điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ xã hội, bảo vệ lợi ích của các chủ thể liên quan cũng như bảo đảm công bằng trong trong quan hệ hợp đồng. Đối với yêu cầu thống nhất hệ thống pháp luật, hoạt động giải thích pháp luật còn có tác dụng bảo đảm tính thống nhất trong hoạt động giải thích và áp dụng áp luật. Để bảo đảm yêu cầu này, hoạt động giải thích pháp luật phải được thực hiện bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Theo quy định của Hiến pháp (Điều 91) và Luật Ban hành các văn bản quy phạm pháp luật (Điều 52), thì Uỷ ban thường vụ Quốc hội là cơ quan có thẩm quyền giải thích luật, pháp lệnh. Nhưng cơ quan này trên thực tế không có thời gian dành cho hoạt động giải thích pháp luật cho mỗi trường hợp cụ thể trong đời sống xã hội. Trong thực tiễn, hiếm khi thấy Uỷ ban thường vụ Quốc hội tiến hành giải thích pháp luật. Do vậy, quy định Uỷ ban thường vụ Quốc hội là cơ quan có thẩm quyền giải thích luật, pháp lệnh không có tính khả thi trên thực tế. Ngoài ra, ngoài luật, pháp lệnh thì cũng còn nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác cũng cần được giải thích khi áp dụng trong thực tế, nhưng pháp luật nước ta chưa quy định cơ quan có thẩm quyền giải thích những văn bản pháp luật này. Vậy cần phải quy định cho cơ quan nào có thẩm quyền giải thích văn bản quy phạm pháp luật?

Hiện nay ở nước ta, trong giới khoa học pháp lý có nhiều quan điểm không thống nhất nhau về vai trò của án lệ như một nguồn của luật. Có quan điểm cho rằng, nhiệm vụ của toà án là giải thích luật, do đó cũng có quyền tạo ra các quy phạm pháp luật trong quá trình giải thích và áp dụng pháp luật trong chừng mực các quy phạm ấy không trái luật. Quan điểm khác cho rằng, toà án chỉ có quyền áp dụng pháp luật và tập quán, các bản án của toà án phải căn cứ vào quy định của pháp luật, vì vậy, toà án không có quyền tạo ra luật. Ngoài ra, cũng có quan điểm cho rằng, việc tranh luận trên chỉ có tính lý thuyết và không mang lại lợi ích trong qua trình áp dụng pháp luật. Ngày nay, án lệ có vai trò quan trọng trong hoạt động giải thích luật với tư cách là một nguồn của luật được nhiều nước thừa nhận bởi các lợi ích của nó trong hoạt động áp dụng và hoàn thiện pháp luật.

Chúng tôi cho rằng, quan điểm thứ ba nêu trên rất đáng coi trọng. Về nguyên tắc, án lệ không phải là pháp luật, nên không có hiệu lực áp dụng chung đối với toà án cấp dưới; bởi vì, toà án chỉ có quyền áp dụng pháp luật chứ không có quyền làm ra luật, nếu không thì sẽ “lấn sân” của cơ quan lập pháp. Nhưng hoạt động áp dụng pháp luật của toà án là hoạt động đòi hỏi sự sáng tạo, nhất là trong trường hợp pháp luật không quy định hoặc quy định không cụ thể hay có những quy định mâu thuẫn. Vì vậy, những bản án của Toà án nhân dân tối cao nếu có tình, có lý và được áp dụng nhiều lần, thì nó sẽ có tính thuyết phục và sẽ được toà án cấp dưới xem xét áp dụng theo. Vì vậy, án lệ của Toà án nhân dân tối cao cần được thừa nhận là nguồn quan trọng của luật trong lĩnh vực hợp đồng.

Với vai trò là nguồn của luật, án lệ cũng cần được coi là nguồn quan trọng trong giải thích pháp luật, bởi lẽ, hoạt động xét xử của toà án luôn đòi hỏi phải thích ứng với sự thay đổi của đời sống xã hội. Mỗi khi các điều kiện kinh tế - xã hội thay đổi, làm cho pháp luật trở lên không còn thích hợp nữa, thì trước khi chờ đợi các nhà làm luật sửa đổi, bổ sung pháp luật cho phù hợp, đòi hỏi thẩm phán phải hết sức sáng tạo trong giải thích và áp dụng pháp luật để đáp ứng yêu cầu của thực tiễn. Vì vậy, án lệ nhiều khi phải giải thích pháp luật vượt ra ngoài phạm vi, ý nghĩa ban đầu của các quy phạm pháp luật để bảo vệ công lý và công bằng, đảm bảo cho bản án có tình, có lý. Như vậy, trước khi thực hiện cải cách, sửa đổi pháp luật, án lệ có một vai trò quan trọng trong việc thử nghiệm và đi tiên phong trong việc cải cách đó. Với vai trò quan trọng như vậy, tại hầu hết các nước theo hệ thống pháp luật Anh - Mỹ và các nước theo hệ thống pháp luật thành văn (như Pháp, Đức…), người ta đều thừa nhận án lệ có vai trò giải thích pháp luật. ở các nước này, toà án thường thực hiện công việc sưu tập các bản án tiêu biểu, điển hình thành những tập án lệ, phục vụ cho hoạt động áp dụng pháp luật và hoạt động nghiên cứu, lập pháp[6].

Tuy nhiên, không phải bất cứ bản án nào của toà án cũng là án lệ. Trong hệ thống toà án ở nước ta hiện nay, các toà án cấp huyện, tỉnh có thẩm quyền xét xử sơ thẩm, bản án của các toà án cấp sơ thẩm có thể bị kháng cáo lên xét xử theo theo tục phúc thẩm và bản án phúc thẩm có thể bị kháng nghị xét xử theo thủ tục giám đốc thẩm bởi Toà án nhân dân tối cao. Vì vậy, chỉ các bản án xét xử giám đốc thẩm của Toà án nhân dân tối cao mới được coi là án lệ

5. Việc thừa nhận vai trò giải thích pháp luật của thẩm phán và của toà án thông qua án lệ có một ý nghĩa quan trọng trong việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật hợp đồng, bảo đảm tính thống nhất, bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại. Để thực hiện việc này, về mặt lập pháp, cần quy định nguyên tắc thừa nhận án lệ là nguồn giải thích pháp luật. Về mặt thực tiễn, đòi hỏi chúng ta phải thực hiện thường xuyên việc sưu tập, chọn lọc, in ấn, phổ biến các bản án tiêu biểu, điển hình của Toà án nhân dân tối cao để phục vụ cho hoạt động áp dụng pháp luật và công tác xét xử của toà án các cấp.

===================

[1] Nguyễn Mạnh Bách, Luật Dân sự Việt Nam, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2004, tr.64.

[2] Michel Fromont, Các hệ thống pháp luật cơ bản trên thế giới, NXB Tư pháp, Hà Nội, 2001, tr.148 -149.

[3] Michel Fromont, sdd tr 152.

[4] Corinne Renault - Branhinsky, Đại cương về pháp luật hợp đồng, NXB Văn hoá - Thông tin,Hµ Néi, 2000, tr 90-91.

[5] Michel Fromont, sdd tr 66.

[6] Xem Nhà pháp luật Việt – Pháp, 1997, Kỷ yếu Hội thảo sự phát triển của pháp luật dân sự và thương mại, Hà Nội.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU PHÁP LUẬT SỐ 91, THÁNG 2 NĂM 2007

THỰC HIỆN NGHĨA VỤ HỢP ĐỒNG TRÊN THỰC TẾ

NGUYỄN NGỌC KHÁNH

Về bản chất, nghĩa vụ hợp đồng là quan hệ tạm thời, và thậm chí là quan hệ ngắn hạn phải được chấm dứt vào một lúc nào đó. Phương thức thông thường nhất để chấm dứt nghĩa vụ hợp đồng là việc thực hiện đúng và đầy đủ hợp đồng[1]. ở nước ta, khi thực hiện hợp đồng, các bên không những chịu sự điều chỉnh trực tiếp của những quy định chung tại mục 7 Chương XVII, Bộ luật Dân sự năm 2005 (BLDS 2005) về thực hiện hợp đồng (từ Điều 412 đến Điều 422), mà còn phải tuân thủ những quy định chung tại mục 2 Chương XVII, BLDS 2005 về thực hiện nghĩa vụ dân sự (từ Điều 283 - Điều 301) và những quy định riêng của BLDS 2005 về thực hiện những hợp đồng thông dụng.

1. Đánh giá kết quả thực hiện hợp đồng

Khi đánh giá kết quả thực hiện hợp đồng, từ phía người có thẩm quyền bao giờ cũng nảy sinh hai câu hỏi độc lập: người có nghĩa vụ đã thực hiện những hành vi hai bên cam kết chưa? Nếu có, thì đã thực hiện như thế nào và có đúng không?[2] Trường hợp thứ nhất là nói về việc thực hiện những hành vi (hoặc không được thực hiện những hành vi) thuộc đối tượng của hợp đồng - hay còn gọi là việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng trên thực tế (NVHĐTT); trường hợp thứ hai là nói về “chất lượng” thực hiện nghĩa vụ đến đâu, tức là việc bên có nghĩa vụ có tuân thủ đúng hay không đúng các điều kiện về nghĩa vụ mà hai bên đã thỏa thuận (hoặc pháp luật có quy định), như: điều kiện về đối tượng, điều kiện về địa điểm, điều kiện về thời hạn, điều kiện về phương thức thực hiện … Nếu tuân thủ đúng các điều kiện này, có thể nói rằng, bên có nghĩa vụ đã thực hiện NVHĐTT và đồng thời thực hiện đúng nghĩa vụ. Ngược lại, nếu các điều kiện về nghĩa vụ không được tuân thủ nghiêm ngặt, bên có nghĩa vụ dù đã thực hiện những hành vi thuộc đối tượng của hợp đồng vẫn sẽ bị coi là thực hiện không đúng nghĩa vụ. Dựa trên sự khác biệt giữa hai trường hợp này, pháp luật nhiều nước nhìn chung đều thừa nhận vị trí riêng biệt của việc thực hiện NVHĐTT và việc thực hiện đúng nghĩa vụ. Điều này được thể hiện rất rõ trong thực tiễn xét xử cũng như trong luật thực định các nước như Anh, Nga, Đức …

Trong chế định hợp đồng của những nước này có sự phân biệt trường hợp thực hiện NVHĐTT và trường hợp thực hiện đúng nghĩa vụ. Khi một bên không thực hiện NVHĐTT hoặc tuy có thực hiện, nhưng thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì có thể phải chịu những chế tài và hậu quả pháp lý khác nhau. ở nước ta, quan điểm về sự phân biệt giữa thực hiện NVHĐTT và thực hiện đúng nghĩa vụ cũng đã được BLDS 2005 đặt ra ở một mức độ nhất định (dù chưa được thể hiện một cách hệ thống và rõ ràng). Chẳng hạn, theo quy định tại khoản 1 Điều 302 BLDS 2005, trách nhiệm dân sự cũng được phân chia thành hai trường hợp, đó là trách nhiệm do không thực hiện NVHĐTT và trách nhiệm do thực hiện không đúng nghĩa vụ. Hoặc theo quy định tại Điều 303 BLDS 2005, các nhà làm luật cũng phân biệt hai tình huống: khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ giao vật đặc định (tức là khi không thực hiện NVHĐTT, người có quyền có thể yêu cầu bên có nghĩa vụ phải giao đúng vật; nếu giao vật bị hư hỏng (tức là khi bên có nghĩa vụ thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng), thì bên có nghĩa vụ phải thanh toán giá trị của vật, và bồi thường thiệt hại cho bên có quyền v.v..

2. Nguyên tắc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng trên thực tế

Nguyên tắc thực hiện NVHĐTT đòi hỏi người có nghĩa vụ (con nợ) tự nguyện thi hành những hành vi (hoặc không được thực hiện những hành vi) thuộc đối tượng của hợp đồng (như chuyển giao vật, chuyển giao quyền, thực hiện một công việc nhất định …) mà không được phép tùy tiện thay thế nghĩa vụ bằng việc trả một khoản tiền tương đương. Để bảo đảm cho nguyên tắc thực hiện NVHĐTT, bộ luật dân sự nhiều nước theo truyền thống civil law như Đức, Nga, Nhật Bản … đều thiết lập một nguyên tắc chung, theo đó, việc trả tiền phạt vi phạm và (hoặc) bồi thường thiệt hại do thực hiện không đúng nghĩa vụ không đương nhiên miễn trừ việc tiếp tục thi hành nghĩa vụ trên thực tế đối với con nợ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Ví dụ, nếu hai bên không có thỏa thuận khác, thì việc bồi thường thiệt hại không đương nhiên giải phóng con nợ khỏi nghĩa vụ chuyển giao chiếc bình cổ có tỳ vết (do lỗi của con nợ) cho người có quyền (chủ nợ); hoặc nếu quá thời hạn mà nghĩa vụ xây nhà vẫn chưa hoàn thành, thì việc thanh toán khoản tiền phạt vi phạm hoặc (và) bồi thường thiệt hại cũng không đương nhiên miễn trừ cho con nợ trách nhiệm phải tiếp tục xây nhà (tất nhiên là trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác)…

Nguyên tắc thực hiện NVHĐTT mang tính bắt buộc song hết sức linh hoạt, uyển chuyển. Điều đó lý giải tại sao đi kèm với nguyên tắc thực hiện NVHĐTT, bộ luật dân sự các nước thường sử dụng cụm từ “trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. ở đây, cụm từ “pháp luật có quy định khác” hàm ý: nếu pháp luật không có quy định, chủ nợ có quyền yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp cưỡng chế buộc con nợ phải thi hành NVHĐTT (cho dù con nợ đã bồi thường thiệt hại); ngược lại, nếu “pháp luật có quy định khác” thì thay vì yêu cầu cưỡng chế thực hiện NVHĐTT, chủ nợ chỉ có thể tự mình thực hiện thay hoặc giao cho người khác thực hiện thay nghĩa vụ đó, hoặc yêu cầu Tòa án buộc con nợ trả tiền phạt vi phạm hoặc và (hoặc) bồi thường thiệt hại do NVHĐTT không được con nợ tự nguyện thi hành, hoặc thi hành không đúng, không đầy đủ.

3. Cưỡng chế thi hành nghĩa vụ hợp đồng trên thực tế

Tiêu chí xác định và trường hợp chủ nợ không có quyền yêu cầu Toà án cưỡng chế thi hành NVHĐTT là: thứ nhất, lẽ đương nhiên, Toà án không thể ra phán quyết buộc con nợ thi hành NVHĐTT nếu nghĩa vụ đó trở nên không thể thực hiện được sau khi các bên đã ký kết hợp đồng (không quan trọng đó là vì lý do khách quan hay vì lý do chủ quan). Chẳng hạn, khi lọ hoa cổ bị mất, khi bức tranh của họa sĩ nổi tiếng thời xưa bị tiêu hủy, khi hàng hóa không thể xuất khẩu do nhà nước ban hành lệnh cấm xuất khẩu mặt hàng đó sau khi hợp đồng đã ký kết, hoặc khi người nghệ sĩ xiếc bị ốm và bị bác sĩ cấm biểu diễn, Tòa án không được phép ra phán quyết cưỡng chế thi hành NVHĐTT. Ngoài ra, theo luật của Đức, cũng được coi là nghĩa vụ trở nên không thể thực hiện được, nếu căn cứ vào bản chất, nội dung của quan hệ hợp đồng, việc thực hiện nghĩa vụ trên thực tế chỉ có ý nghĩa khi nó được thực hiện đúng (hoặc trong) thời hạn đã định. Ví dụ, khi bánh ga -tô phải hoàn thành trước lễ cưới, khi người ca sĩ phải biểu diễn vào đúng đêm giao thừa, hoặc khi chiếc váy phải được may trước cuộc thi hoa hậu, thì trong trường hợp quá hạn mà nghĩa vụ chưa được thực hiện hoặc mới chỉ được thực hiện một phần, quyền yêu cầu Tòa án cưỡng chế thi hành NVHĐTT cũng bị loại trừ[3]. Thứ hai,xuất phát từ nguyên tắc tôn trọng quyền tự do và các giá trị nhân thân của con người, pháp luật các nước không thừa nhận việc cưỡng chế thi hành NVHĐTT bằng mọi giá mà không có bất cứ sự hạn chế nào. Nếu đối với các nghĩa vụ như trả tiền, chuyển giao tài sản nhất định hay chuyển giao quyền có thể cưỡng chế thi hành được, thì đối với những nghĩa vụ liên quan đến quyền tự do và các giá trị nhân thân khác của cá nhân người mắc nợ, theo nguyên tắc chung, pháp luật không cho phép cưỡng chế thi hành đối với những loại nghĩa vụ này. Chẳng hạn, không thể căn cứ vào hợp đồng đã giao kết để cưỡng chế một nhạc sĩ sáng tác một bài hát, hay một học giả viết một cuốn giáo trình, hoặc một nhà văn hoàn thành một cuốn tiểu thuyết, vì việc sáng tạo những tác phẩm này còn phụ thuộc vào chính ý chí của người mắc nợ cũng như các phẩm chất trí tuệ, tâm trạng, năng lực tập trung và nhiều yếu tố nhân thân khác.

Trong các tình huống nêu trên, chủ nợ chỉ có thể thỏa mãn những đòi hỏi của mình bằng cách tự mình thực hiện thay hoặc giao cho người khác thực hiện thay nghĩa vụ, hoặc đưa ra yêu cầu trả tiền phạt vi phạm và (hoặc) bồi thường thiệt hại do người mắc nợ không thực hiện (hoặc không thể thực hiện) NVHĐTT.

Nếu ở các nước theo truyền thống civil law, về nguyên tắc, chủ nợ có quyền yêu cầu Tòa án cưỡng chế thi hành NVHĐTT, thì ở các nước theo truyền thống thông luật common law, nhất là ở Anh, Mỹ, các luật gia lại có quan điểm ngược lại. Ngay vào thế kỷ XIX, luật gia Anh, O.W. Holmes, trong cuốn “The common law (1881)” đã khẳng định, hậu quả pháp lý duy nhất và bao quát cho mọi trường hợp nghĩa vụ không được thực hiện, đó là luật cần bắt buộc người có nghĩa vụ phải trả tiền bồi thường thiệt hại. Do đó, có thể nói, trong hệ thống thông luật common law, việc cưỡng chế thi hành nghĩa vụ trên thực tế luôn được coi là ngoại lệ.

Điều kiện chấp nhận cưỡng chế thi hành NVHĐTT: Để Tòa án chấp nhận yêu cầu cưỡng chế thi hành NVHĐTT, vụ việc tranh chấp phải thỏa mãn một hoặc một số điều kiện nhất định. Theo TS. Konrad Zweigert và TS. Hein Kotz trong cuốn “Nhập môn so sánh trong lĩnh vực luật tư (1998)”, điều kiện quan trọng nhất để Tòa án có thể ra phán quyết cưỡng chế thi hành nghĩa vụ trên thực tế là, khi Tòa án thấy rằng, khoản tiền bồi thường sẽ “không thích hợp” vì lợi ích của chủ nợ rõ ràng không thể xác định ngang giá bằng tiền. Ví dụ, đối với hợp đồng mua bán một mảnh đất cụ thể ở một vị trí cụ thể, lợi ích của người mua rất khó xác định một cách “thích hợp” bằng tiền, do đó, Tòa án có thể cưỡng chế người bán chuyển giao quyền sở hữu mảnh đất cho người mua. Cũng như vậy, đối với hàng hóa đặc định hoặc được cá biệt hóa (specific or ascertained goods - mục 52 Luật về bán hàng hóa năm 1979 - Sale of Goods Act 1979), việc yêu cầu cưỡng chế bên bán giao hàng cũng có thể được Tòa án chấp nhận. Tuy nhiên, cần lưu ý là, quy tắc này không loại trừ một số trường hợp, Tòa án vẫn có thể ra phán quyết cưỡng chế thi hành nghĩa vụ trên thực tế đối với cả hợp đồng mua bán hàng hóa là vật cùng loại (Xem hộp 1).

Hộp 1

Trong vụ kiện năm 1974 về việc bên bán đơn phương đình chỉ thực hiện hợp đồng mua bán xăng dầu dài hạn giữa công ty Sky Petroleum - bên mua và công ty V.I.P. Petroleum - bên bán, theo yêu cầu của bên mua là công ty Sky Petroleum, Tòa án đã bác phương án bồi thường thiệt hại của bên bán là công ty V.I.P. Petroleum và quyết định buộc bên này phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ bán xăng dầu cho bên mua, với lý do: tuy xăng dầu là vật cùng loại nhưng vì đang trong giai đoạn khủng hoảng, nên bên mua gần như không thể có khả năng mua xăng dầu từ nguồn cung cấp khác (K. Zweigert, H. Kotz Sđd, p. 212, 213).

Tiêu chí kế tiếp mà các Tòa án Anh - Mỹ cũng thường dựa vào để ra phán quyết cưỡng chế thi hành NVHĐTT là: khi Tòa án thấy rằng việc bắt buộc thi hành nghĩa vụ trên thực tế sẽ dẫn đến kết quả như mong muốn hoặc (và) có thể kiểm soát được. Nếu kết luận rằng, việc xác định sự kiện không thực hiện nghĩa vụ hoặc có thể rất khó khăn, hoặc có thể đòi hỏi quá nhiều thời gian không cần thiết, hoặc có thể bị trì hoãn hàng năm trời do kéo dài thời hạn thực hiện, thì căn cứ vào những tình tiết này, Tòa án có thể bác yêu cầu cưỡng chế thi hành NVHĐTT. Chẳng hạn, đơn kiện yêu cầu cưỡng chế thi hành nghĩa vụ hợp đồng thầu xây dựng những công trình lớn sẽ khó được chấp nhận, bởi vì việc cưỡng chế thực hiện những công việc này đòi hỏi phải có sự giám sát thường xuyên và lâu dài của Tòa án (constant superintendance by the court).

Ngoài ra, để việc thi hành NVHĐTT có thể được cưỡng chế, thì cũng như ở các nước theo truyền thống civil Law, ở Anh, Mỹ những nghĩa vụ đó phải là những nghĩa vụ không trực tiếp gắn với nhân thân của người mắc nợ. Theo các thẩm phán Anh, Mỹ, ít nhất có hai lý do không nên cưỡng chế thi hành những nghĩa vụ hợp đồng trực tiếp gắn với nhân thân của người mắc nợ: một là, không nên buộc cá nhân một người phải làm “nô lệ” trái với ý chí của họ; và hai là, giải pháp cưỡng chế thi hành chưa chắc đã đem lại kết quả như mong muốn. Đó cũng là lý do Tòa án viện dẫn trong một vụ kiện khi xử không chấp nhận yêu cầu bắt buộc người ca sĩ phải biểu diễn một chương trình ca nhạc. Trong trường hợp này, giải pháp hiệu quả nhất mà Tòa án có thể làm là ra lệnh cấm (injunction) người ca sĩ đó biểu diễn trong chương trình ca nhạc khác do các đối thủ cạnh tranh của nguyên đơn tổ chức, tất nhiên là với điều kiện: trong hợp đồng biểu diễn ca nhạc ban đầu phải có thỏa thuận rằng, ca sĩ chỉ được biểu diễn trong những chương trình ca nhạc do nguyên đơn đứng ra tổ chức[4].

Tương tự như vậy, theo quy định tại Điều 7.2.2 Bộ nguyên tắc của Unidroit về Hợp đồng thương mại quốc tế 2004, thì một nghĩa vụ cũng không thể cưỡng chế thực hiện trên thực tế nếu việc thực hiện nghĩa vụ đó mang tính tuyệt đối cá nhân. Nghĩa vụ mang tính tuyệt đối cá nhân nếu nó không thể được giao cho cá nhân khác thực hiện và nếu nó đòi hỏi những khả năng cá biệt mang tính nghệ thuật hay khoa học, hoặc có liên quan đến một quan hệ mật thiết và riêng tư. Không được coi là nghĩa vụ mang tính tuyệt đối cá nhân nếu đó là các hoạt động thông thường của luật sư, bác sĩ hay kỹ sư, bởi vì, chúng có thể được chuyển giao và được thực hiện bởi người khác có cùng chất lượng đào tạo và kinh nghiệm (Xem hộp 2)

Hộp 2

“Nếu một công ty kiến trúc cam kết thiết kế một dãy ngôi nhà riêng, thì nghĩa vụ này có thể bị cưỡng chế bắt buộc thực hiện vì công ty này có thể giao phó nhiệm vụ đó cho một thành viên bất kỳ của công ty hoặc một kiến trúc sư khác thực hiện. Tuy nhiên, nếu một kiến trúc sư nổi tiếng cam kết thiết kế ngôi nhà tòa thị chính mới mang biểu tượng của một thành phố của thế kỷ XXI, thì nghĩa vụ đó sẽ không thể được cưỡng chế bắt buộc thực hiện trái với ý chí của người kiến trúc sư, bởi vì công việc này không chỉ mang tính độc nhất mà nó còn đòi hỏi một số khả năng đặc biệt” (Bộ nguyên tắc của Unidroit về Hợp đồng thương mại quốc tế 2004, Nxb. Tư pháp, Hà Nội - 2005, tr. 336)

Từ những điều trên đây cho thấy, dù thuộc về các hệ thống pháp luật khác nhau, song pháp luật các nước đều nhìn nhận sự cần thiết phải điều chỉnh vấn đề thi hành NVHĐTT. Do đó, các hệ thống pháp luật của Anh, Mỹ, Đức, Nga… đều đưa ra các căn cứ (hoặc các điều kiện) làm cơ sở cho việc xác định những trường hợp nào yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trên thực tế có thể được Tòa án bảo vệ, những trường hợp nào bên có quyền chỉ có thể tự mình thực hiện thay hoặc giao cho người khác thực hiện thay nghĩa vụ, hoặc đòi trả tiền phạt vi phạm và (hoặc) bồi thường thiệt hại do bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng (Xem hộp 3).

Hộp 3

Năm 1950, tại Pháp, có bị đơn đã giao kết hợp đồng mua một mảnh đất của nguyên đơn với điều kiện bị đơn phải có nghĩa vụ chăm sóc thường xuyên và suốt đời cho nguyên đơn, bao gồm cả nghĩa vụ cấp dưỡng bằng một khoản tiền và nghĩa vụ chăm sóc sức khỏe, nghĩa vụ cung cấp thực phẩm ăn uống và quần áo. Sau một thời gian, do có bất hòa không thể hòa giải, bị đơn từ chối tiếp tục thực hiện nghĩa vụ chăm sóc suốt đời. Nguyên đơn kiện ra tòa yêu cầu bị đơn tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hoặc nếu không thì hủy hợp đồng. Xét thấy không thể cưỡng chế thi hành trên thực tế nghĩa vụ chăm sóc suốt đời sau khi hai bên đã có bất hòa trầm trọng, Tòa án cả hai cấp sơ thẩm và phúc thẩm đều đưa ra phán quyết tuyên buộc bị đơn, thay vì thực hiện toàn bộ NVHĐTT, phải đền bù cho nguyên đơn một khoản tiền trị giá tương đương với nghĩa vụ chăm sóc suốt đời. (K. Zweigert, H. Kotz Sđd, tr. 233.)

4. Thực hiện nghĩa vụ hợp đồng trên thực tế theo Bộ luật Dân sự năm 2005

Trong BLDS 2005, nguyên tắc nghĩa vụ hợp đồng phải được thi hành trên thực tế ban đầu đã được khẳng định một cách khái quát thông qua một quy định gián tiếp tại khoản 1 Điều 302: “Bên có nghĩa vụ mà không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì phải chịu trách nhiệm dân sự với người có quyền”. Tuy nhiên, khi cụ thể hóa nguyên tắc này (tại các Điều 303, 304, 305), các nhà làm luật lại đưa ra những quy định bất hợp lý và không nhất quán đến mức khó hiểu. Chẳng hạn, theo quy định của Điều 303 BLDS 2005, khi vật đặc định cần chuyển giao bị hư hỏng thì chủ nợ chỉ có quyền yêu cầu thanh toán giá trị của vật và bồi thường thiệt hại (nếu có). ở đây, không hiểu tại sao Điều 303 BLDS 2005 lại tước bỏ quyền của chủ nợ được tự mình lựa chọn phương án yêu cầu người mắc nợ thực hiện nghĩa vụ giao vật đặc định (dù bị hư hỏng), đồng thời bồi thường thiệt hại, khi quyền đó là logic thông thường và đơn giản nhất của cuộc sống! Hoặc như quy định tại khoản 1 Điều 304 BLDS 2005 cũng chưa hợp lý khi cho phép bên có quyền có thể yêu cầu Tòa án cưỡng chế bên có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện một công việc nhất định, cho dù công việc đó trực tiếp gắn với nhân thân của người có nghĩa vụ (tại các Điều 55, 56 Pháp lệnh Thi hành án dân sự năm 2004 cũng cho phép cưỡng chế thi hành nghĩa vụ buộc làm công việc nhất định - mà không loại trừ công việc trực tiếp gắn với nhân thân của người phải thi hành án - nếu không thực hiện thì bị xử phạt hành chính và thậm chí có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự). Vấn đề đặt ra là, nếu cưỡng chế một nhạc sĩ sáng tác một bài hát, hay một học giả viết một cuốn giáo trình, hoặc một nhà văn hoàn thành một cuốn tiểu thuyết hay bất cứ một công việc nào khác trực tiếp gắn với nhân thân của người có nghĩa vụ, thì điều đó có đem lại kết quả tích cực? Đấy là chưa kể đến việc cho phép cưỡng chế thi hành những nghĩa vụ trực tiếp gắn với nhân thân của người mắc nợ là mâu thuẫn với quyền tự do và các giá trị nhân thân khác của con người. Hơn nữa, tại sao trong khi quy định tại Điều 303 BLDS 2005 không chấp nhận việc chủ nợ có quyền yêu cầu Tòa án cưỡng chế người mắc nợ thực hiện nghĩa vụ giao vật đặc định (dù bị hư hỏng) và bồi thường thiệt hại, mà quy định tại khoản 1 Điều 304 BLDS 2005 lại cho phép chủ nợ có quyền yêu cầu Tòa án cưỡng chế người mắc nợ tiếp tục thực hiện một công việc nhất định, cho dù công việc đó trực tiếp gắn với nhân thân của người mắc nợ?

Tham khảo tiếp nội dung của khoản 1 Điều 305 BLDS 2005, khi nghĩa vụ dân sự chậm được thực hiện thì bên có quyền có thể gia hạn để bên có nghĩa vụ hoàn thành nghĩa vụ; nếu quá thời hạn này mà nghĩa vụ vẫn chưa được hoàn thành thì theo yêu cầu của bên có quyền, bên có nghĩa vụ vẫn phải thực hiện nghĩa vụ và bồi thường thiệt hại. Từ quy định này có thể hiểu, theo yêu cầu của chủ nợ, Tòa án có thể cưỡng chế thi hành tất cả những nghĩa vụ hợp đồng bị quá hạn, bao gồm cả những nghĩa vụ hợp đồng mà việc thực hiện nghĩa vụ này chỉ có ý nghĩa khi nó được thực hiện đúng (hoặc trong) thời hạn đã định. Tuy nhiên, như đã phân tích kinh nghiệm các nước ở trên, việc cưỡng chế thi hành những loại nghĩa vụ này không chỉ thiếu căn cứ thực tiễn mà còn là “việc rất không khoa học”. Những ví dụ nêu trên về ba trường hợp cưỡng chế thi hành nghĩa vụ quá hạn (trường hợp khi bánh ga -to phải hoàn thành trước lễ cưới, khi người ca sĩ phải biểu diễn vào đúng đêm giao thừa, hoặc khi chiếc váy phải được may trước cuộc thi hoa hậu) minh họa cho nhận định này.

Những phân tích nêu trên cho thấy, các quy tắc về thi hành NVHĐTT trong BLDS 2005 còn chưa được phát triển bởi một định hướng rõ ràng. Và một khi chưa có định hướng rõ ràng, thì việc Tòa án ra phán quyết cưỡng chế thi hành nghĩa vụ không mang tính khả thi và không được dư luận đồng tình cũng là điều dễ hiểu. Vì lẽ đó, chúng tôi cho rằng, việc làm sáng tỏ các tiêu chí (các điều kiện) để phân biệt rõ những trường hợp nào thì yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trên thực tế có thể được chấp nhận (như nghĩa vụ chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả một khoản tiền …), những trường hợp nào bên có quyền chỉ có thể tự mình thực hiện thay hoặc giao cho người khác thực hiện thay nghĩa vụ, hoặc đòi trả tiền phạt vi phạm và (hoặc) bồi thường thiệt hại do không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, là một việc làm cần thiết hiện nay. Việc đưa ra các tiêu chí (hay các điều kiện) để phân biệt cần phải quán triệt nguyên tắc: chúng ta không thể không chấp nhận một quy tắc cơ bản đã được hầu hết các nước trên thế giới thừa nhận, đó là, yêu cầu cưỡng chế thi hành NVHĐTT sẽ không được chấp nhận nếu nghĩa vụ đó trực tiếp gắn với nhân thân của người mắc nợ, hoặc nếu nghĩa vụ đó trở nên không thể thực hiện được sau khi các bên đã ký kết hợp đồng.

---------------

[1] Xem TS. Nguyễn Ngọc Đào - Luật La mã, Nxb…Hà Nội, 1994, tr.105.

[2] Xem M. I. Braginskiji, V. V. Vitrijanskiji Luật hợp đồng, Nxb. Statut, Mátxcơva, 1998 tr. 335.

[3] Xem K. Zweigert, H. Kotz Nhập môn so sánh trong lĩnh vực luật tư, Nxb. Quan hệ quốc tế, Mátxcơva, 1998, tr. 201.

[4] Xem K. Zweigert, H. Kotz Sđd, tr. 213, 214.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 91 THÁNG 2 NĂM 2007

Trích dẫn từ: http://www.nclp.org.vn/thuc_tien_phap_luat/thuc-hien-nghia-vu-hop-111ong-tren-thuc-te-1/?searchterm="SỞ%20HỮU"

LUẬT ÁP DỤNG ĐỐI VỚI THỎA THUẬN TRỌNG TÀI TRONG TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

THS. TRẦN MINH NGỌC

Ở Việt Nam, khi bàn tới vấn đề luật áp dụng trong trọng tài thương mại quốc tế, người ta thường chỉ nhắc tới luật điều chỉnh nội dung tranh chấp và luật điều chỉnh tố tụng trọng tài mà chưa dành sự quan tâm đáng kể tới luật áp dụng cho thoả thuận trọng tài. Luật áp dụng đối với thoả thuận trọng tài khác với luật điều chỉnh nội dung tranh chấp (từ hợp đồng hoặc ngoài hợp đồng) và luật điều chỉnh tố tụng trọng tài. Luật này được sử dụng để điều chỉnh các vấn đề liên quan tới thoả thuận trọng tài như sự giải thích, tính hợp pháp, hiệu lực, phạm vi, và huỷ bỏ thoả thuận trọng tài[1]. Bài viết tập trung trả lời cho câu hỏi: Luật nào sẽ giải quyết vấn đề hiệu lực của thoả thuận trọng tài?

1. Điều khẳng định trước tiên là, thoả thuận trọng tài phải tuân thủ luật của nước được áp dụng đối với thoả thuận trọng tài (dù là một điều khoản trong hợp đồng hay một thoả thuận được lập ngoài hợp đồng vào thời điểm phát sinh tranh chấp) nếu các bên mong muốn tranh chấp sẽ được giải quyết bằng trọng tài chứ không phải là một phương pháp khác; hơn nữa là, phán quyết trọng tài cuối cùng sẽ có hiệu lực và được bảo đảm thi hành. Trên thực tế, hiệu lực của thoả thuận trọng tài được xem xét trong hai trường hợp sau đây:

Trường hợp 1: Khi xuất hiện một sự phản đối thẩm quyền của trọng tài được đưa ra trước hội đồng trọng tài

Đây là trường hợp một khiếu nại về thẩm quyền của trọng tài được gửi tới hội đồng trọng tài khi hội đồng đang trong quá trình giải quyết vụ việc nhưng chưa đưa ra phán quyết cuối cùng. Khiếu nại về thẩm quyền trọng tài khá đa dạng, đó có thể là sự viện dẫn về sự không rõ ràng trong lựa chọn toà án hay trọng tài của thoả thuận trọng tài, hay lựa chọn một tổ chức trọng tài không có trên thực tế để xét xử tranh chấp v.v.. Để xác định xem trọng tài có thẩm quyền không, lúc này cần phải căn cứ vào thoả thuận trọng tài. Nhìn chung, trong trường hợp này, các trọng tài viên đều tôn trọng luật do các bên thoả thuận lựa chọn điều chỉnh thoả thuận trọng tài để xác định tính hợp pháp của thoả thuận trọng tài. Nếu các bên đã không có bất kỳ sự thoả thuận chọn luật nào như vậy, thực tiễn trọng tài thường đi theo các hướng giải quyết khác nhau[2]. Có ba hướng giải quyết chính sau đây:

Thứ nhất, một số trọng tài viên đã đưa ra phán quyết rằng, nếu thiếu vắng sự chọn luật của các bên, thoả thuận trọng tài sẽ được điều chỉnh bởi luật của nước nơi tiến hành trọng tài (place of arbitration). Nguyên tắc này được thể hiện trong nhiều phán quyết của toà án trọng tài thuộc Phòng thương mại và công nghiệp Bungari, nó cũng nhận được sự đồng tình của các trọng tài viên thuộc Hiệp hội trọng tài Mỹ AAA. Trong vụ Baques Centroamericanos v. Petroleo SA (1988), Hội đồng đã tuyên rằng: Luật Mỹ sẽ được áp dụng để xem xét hiệu lực của thoả thuận trọng tài vì trọng tài đã được tiến hành tại New York.

Thứ hai, một số trọng tài lại có quan điểm khác, theo họ, thoả thuận trọng tài được điều chỉnh bởi luật áp dụng đối với nội dung tranh chấp. Phán quyết 5/9/1977 của Hội đồng trọng tài thuộc Hiệp hội buôn bán dầu, chất béo và hạt chứa dầu Hà Lan ghi rõ: “… luật áp dụng đối với nội dung tranh chấp cũng được áp dụng đối với việc xem xét hiệu lực của điều khoản trọng tài.”

Thứ ba, theo quan điểm khác, một số trọng tài lại tin tưởng vào các quy tắc trọng tài của tổ chức trọng tài mà các bên đã lựa chọn để giải quyết tranh chấp. Họ cho rằng, cần phải dựa vào những quy tắc này để điều chỉnh các vấn đề của thoả thuận trọng tài. Vụ việc số 5486 năm 1989 do trọng tài ICC giải quyết là một tranh chấp phát sinh giữa các bên liên doanh: một bên là công ty Bỉ và phía bên kia là công ty Tây Ban Nha về hiệu lực của thoả thuận trọng tài. Toà án trọng tài ICC đã ra phán quyết về luật điều chỉnh điều khoản trọng tài như sau: “Vì mục đích của tố tụng trọng tài, các bên đã thoả thuận áp dụng các quy tắc trọng tài ICC… và việc làm như vậy, biến các quy tắc của một tổ chức trọng tài quốc tế thành nguồn luật điều chỉnh thoả thuận trọng tài… do đó, hiệu lực của điều khoản trọng tài phải được xác định dựa vào các quy tắc trọng tài ICC.”

Trường hợp 2: Khi việc công nhận và thi hành phán quyết trọng tài được đặt ra

Vào giai đoạn này, nguyên tắc thoả thuận trọng tài được điều chỉnh bởi luật do các bên lựa chọn được sử dụng khá phổ biến trong pháp luật các nước cũng như các quy tắc tố tụng trọng tài quốc tế. Về nguyên tắc, điều khoản trọng tài độc lập với phần còn lại của hợp đồng (điều này được thừa nhận rộng rãi trên thế giới), nên các bên có quyền thoả thuận một luật riêng để điều chỉnh điều khoản trọng tài mà không phải dựa vào luật điều chỉnh nội dung hợp đồng. Nếu muốn một luật riêng như vậy, họ cần thoả thuận rõ về việc áp dụng luật đó trong hợp đồng hoặc một văn bản riêng. Tuy nhiên trên thực tế, hiếm khi các bên thoả thuận áp dụng luật riêng cho thoả thuận trọng tài mà mặc nhiên sử dụng ngay luật điều chỉnh nội dung hợp đồng (thường được thoả thuận dưới dạng một điều khoản hợp đồng).

Trong trường hợp các bên không có thoả thuận như vậy, nhiều hệ thống pháp luật thừa nhận nguyên tắc luật của nước nơi phán quyết trọng tài được tuyên sẽ thay thế. Nguyên tắc này được tìm thấy gián tiếp qua các quy định về công nhận và thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài trong các luật trọng tài trên thế giới. Khoản 1 điều 54 Luật Trọng tài Thuỵ Điển 1999 quy định: “Phán quyết trọng tài nước ngoài có thể bị từ chối công nhận và thi hành ở Thuỵ Điển nếu bên bị chống lại quyền lợi chứng minh được rằng… thoả thuận trọng tài không hợp pháp theo luật của nước mà các bên đã chọn, nếu họ không đạt được thoả thuận như vậy, theo luật của nước phán quyết trọng tài được tuyên”. Khoản II điều 38 Luật Trọng tài Brazil quy định: “… phán quyết trọng tài nước ngoài có thể bị từ chối công nhận và thi hành nếu bị đơn chứng minh được rằng thoả thuận trọng tài không có hiệu lực theo luật của nước mà các bên đã chọn, nếu thiếu điều này, theo luật của nước nơi phán quyết trọng tài được tuyên”. Nội dung tương tự cũng được ghi nhận tại điều 103(2)(b) Luật Trọng tài Anh 1996: “Công nhận và thi hành phán quyết trọng tài có thể bị từ chối nếu bị đơn chứng minh được rằng, thoả thuận trọng tài không hợp pháp theo luật của nước các bên đã chấp thuận nó, nếu không có điều này, theo luật của nước nơi phán quyết trọng tài được tuyên.”

Hoặc theo điều 34(2)(a)(i) luật mẫu trọng tài UNCITRAL: “Một quyết định chỉ có thể bị toà án theo quy định tại Điều 6 huỷ trong trường hợp… thoả thuận nói trên không có giá trị pháp lý theo luật mà các bên đã chọn để áp dụng hoặc theo luật của quốc gia nơi quyết định được tuyên trong trường hợp mà các bên không ghi rõ”. Nội dung tương tự cũng được thể hiện tại điều V Công ước NewYork 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài.

2. Khi nghiên cứu về luật áp dụng cho thoả thuận trọng tài cũng cần phân biệt với luật điều chỉnh năng lực chủ thể các bên ký kết thoả thuận trọng tài (capacity). Đây là hai vấn đề khác nhau nhưng có mối liên quan mật thiết với nhau, một thoả thuận trọng tài chỉ có hiệu lực nếu các bên thoả thuận nó có đầy đủ tư cách chủ thể. Vậy tư cách chủ thể của các bên tham gia thoả thuận trọng tài được xác định theo cơ sở pháp lý nào?

Trong khi các bên tham gia trọng tài được thoả thuận về luật điều chỉnh nội dung hợp đồng và thoả thuận trọng tài thì họ lại không được phép làm như vậy với việc điều chỉnh năng lực chủ thể ký kết thoả thuận trọng tài. Trên thực tế, việc xác định năng lực chủ thể ký kết hợp đồng và thoả thuận trọng tài là như nhau và thường được đặt ra trong hai trường hợp: thứ nhất, khi toà án một nước xem xét yêu cầu huỷ quyết định trọng tài hay từ chối công nhận, thi hành quyết định trọng tài; thứ hai, khi trọng tài xem xét thoả thuận trọng tài có hiệu lực không.

Trong trường hợp thứ nhất, tại điều V(1)(a) Công ước New York 1958 quy định: toà án có thể từ chối công nhận và thi hành quyết định trọng tài nếu theo luật áp dụng đối với các bên, họ không có đủ năng lực. Một quy định như vậy không chỉ rõ luật nào sẽ được áp dụng cho vấn đề xác định năng lực chủ thể mà để mở một khả năng áp dụng luật đa dạng. Tương tự như vậy, Điều 34(2)(a) luật mẫu UNCITRAL quy định: quyết định trọng tài bị toà án huỷ khi một trong các bên ký thoả thuận trọng tài không đủ năng lực ký kết thoả thuận trọng tài đó. Cả Công ước NewYork và luật mẫu mặc dù không chỉ rõ nhưng đều có khuynh hướng dựa vào các quy tắc xung đột của nước có toà án đang có thẩm quyền giải quyết vụ việc để chọn luật điều chỉnh vấn đề năng lực chủ thể ký kết thoả thuận trọng tài (conflict of law rules of the forum)[3]. Đại đa số các nước hiện nay đều sử dụng phương pháp chọn luật này cho năng lực chủ thể, và do đó, các quy tắc xung đột được ghi nhận trong tư pháp quốc tế của nước có toà án đang có thẩm quyền giải quyết vụ việc sẽ được áp dụng. Các quy tắc này thường là: áp dụng luật của nước mà các bên mang quốc tịch hay các bên cư trú đối với cá nhân, và luật quốc tịch đối với pháp nhân.

Ở trường hợp thứ hai, các trọng tài viên sẽ giải quyết vấn đề năng lực chủ thể ký kết thoả thuận trọng tài như thế nào? Nhiều quan điểm hiện nay cho rằng, các trọng tài viên không bắt buộc phải áp dụng các quy tắc xung đột của nơi tiến hành xét xử, bởi vì họ không phải là “các phương tiện của hệ thống pháp luật quốc gia như toà án quốc gia”. Điều này không có nghĩa là các trọng tài viên không quan tâm tới các quy tắc xung đột quốc gia nơi xét xử trọng tài, mà khuynh hướng chung hiện nay là trọng tài sẽ kết hợp các quy tắc xung đột quốc gia với các quy tắc xung đột trong các điều ước quốc tế về trọng tài được thừa nhận rộng rãi trên thế giới để tìm ra một quy tắc xung đột chung cho việc xác định năng lực chủ thể ký kết thoả thuận trọng tài [4]. Quy tắc chung này thường là luật quốc tịch của các bên (đối với cả cá nhân và pháp nhân).

Một vấn đề cần đề cập tới khi xác định năng lực chủ thể ký kết thoả thuận trọng tài là xác định năng lực chủ thể của quốc gia và các cơ quan nhà nước khi tham gia trọng tài. Mặc dù xu hướng chấp nhận trọng tài là một phương thức giải quyết tranh chấp đang ngày một tăng lên trên thế giới, nhưng không phải tất cả các quốc gia đều ưa chuộng phương thức này để giải quyết các tranh chấp hợp đồng quốc tế có sự tham gia của nhà nước. Trong khi một số nước không có bất kỳ hạn chế nào đối với trọng tài trong giải quyết tranh chấp hợp đồng mà quốc gia tham gia với tư cách chủ thể, thì một số nước khác, vì những nguyên nhân lịch sử hay sự định kiến với trọng tài đã miễn cưỡng chấp nhận trọng tài theo trào lưu chung của thế giới. Ở những nước này, việc cấm đoán hay hạn chế quốc gia và các cơ quan nhà nước tham gia thoả thuận trọng tài được thể hiện khá rõ trong các đạo luật do nhà nước ban hành. Arập Xê út (Saudi Arabia) là một ví dụ điển hình của việc cấm đoán triệt để quốc gia hay các cơ quan nhà nước ký kết thoả thuận trọng tài: Nghị quyết số 58 của Hội đồng Bộ trưởng Arập Xê út 1963 quy định: “Nghiêm cấm tất cả các cơ quan chính phủ chấp thuận trọng tài với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồng phát sinh giữa các cơ quan này với các cá nhân hay các công ty”. Ở Cộng hoà Pháp, có thể tìm ra một sự hạn chế khả năng trọng tài của quốc gia và cơ quan nhà nước, sự hạn chế này chỉ áp dụng đối với trọng tài nội địa mà không áp dụng đối với trọng tài quốc tế. Điều này được thể hiện trong vụ San Carlo (2/5/1966), nguyên đơn là một cơ quan thuộc Chính phủ Pháp đã kiện ra toà án Pháp chống lại thuyền trưởng của một con tàu chở hàng lớn trong một hợp đồng vận chuyển quốc tế. Bị đơn sau đó đã yêu cầu toà án từ chối xét xử vụ việc với lý do các bên đã có một thoả thuận trọng tài. Toà án cấp sơ thẩm (the court of first instance) đã bác yêu cầu của bị đơn với lý do, theo luật Pháp, nguyên đơn không có khả năng trọng tài (không được ký thoả thuận trọng tài). Sau đó, bị đơn đã kháng cáo lên toà án cấp trên, và toà án này đã ra phán quyết rằng: mặc dù cấm đoán đệ trình tranh chấp tới trọng tài theo điều 83 và 1004 của Bộ luật Tố tụng dân sự là một vấn đề của chính sách nội địa, nhưng điều này sẽ không áp dụng đối với hợp đồng quốc tế trong đó có sự tham gia của cơ quan nhà nước. Trong luật Bỉ cũng tìm thấy một sự hạn chế về năng lực chủ thể của các cơ quan công quyền khi tham gia một thoả thuận trọng tài. Nhà nước chỉ có thể ký thoả thuận trọng tài khi một điều ước quốc tế có liên quan cho phép làm như vậy (Điều 1672(2) Bộ luật Tư pháp Bỉ 1972 - Belgian Code Judiciare).

3. Ở Việt Nam hiện nay, số vụ tranh chấp có liên quan tới thương mại quốc tế được xét xử bằng trọng tài không nhiều và tập chung chủ yếu tại Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam. Thực tiễn xét xử trọng tài thương mại quốc tế tại Việt Nam cho thấy, đối với các vấn đề về thoả thuận trọng tài, các trọng tài viên Việt Nam thường chỉ phải giải quyết sự mập mờ, không rõ nghĩa trong thoả thuận chọn trọng tài giải quyết tranh chấp, mà hiếm khi phải xác định luật áp dụng cho thoả thuận trọng tài vì vấn đề hiệu lực của nó, đặc biệt là trường hợp các bên tranh chấp không thoả thuận về luật áp dụng cho thoả thuận trọng tài. Hiện chưa có một phương pháp xác định luật áp dụng cho thoả thuận trọng tài có tính thống nhất trong xét xử trọng tài thương mại quốc tế ở Việt Nam. Có nghĩa là, với mỗi vụ việc, trọng tài sẽ có cách hành xử khác nhau. Điều này dễ tạo cảm giác tuỳ tiện trong xét xử, và theo chúng tôi là bất lợi trong việc phát triển thị trường trọng tài Việt Nam trong điều kiện thị trường này đang hết sức nhỏ bé và chưa nhận được nhiều sự quan tâm của giới kinh doanh trong và ngoài nước. Về lâu dài, khiếm khuyết này cần được khắc phục, góp phần phát triển một thị trường trọng tài Việt Nam ngang tầm với các nước trong khu vực và trên thế giới.

Liên quan tới việc xác định năng lực chủ thể ký kết thoả thuận trọng tài, điểm a khoản 1 Điều 370 Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 quy định:

“1. Quyết định của trọng tài nước ngoài không được công nhận và cho thi hành tại Việt Nam trong các trường hợp sau đây: a) Các bên ký kết thoả thuận trọng tài không có năng lực để ký kết thoả thuận đó theo pháp luật được áp dụng cho mỗi bên;…”

Điều khoản trên là không rõ ràng, bởi nó không chỉ ra được “pháp luật được áp dụng cho mỗi bên” là pháp luật nước nào, và thực tế cũng không có bất cứ nguyên tắc cụ thể nào giúp cho việc chọn luật điều chỉnh năng lực chủ thể ký kết thoả thuận trọng tài được đưa ra trong các văn bản pháp luật hướng dẫn Bộ luật Tố tụng dân sự. Sự thiếu vắng của một quy tắc chọn luật như vậy sẽ dẫn tới câu hỏi, toà án Việt Nam sẽ dựa vào các quy tắc xung đột của tư pháp quốc tế Việt Nam hay của nước nào đó có liên quan để xác định tư cách pháp lý của các chủ thể tham gia thoả thuận trọng tài? Câu hỏi này không thể trả lời dứt khoát với thực trạng pháp luật hiện nay, và rõ ràng, chúng ta cần phải khắc phục lỗ hổng pháp lý đó càng sớm càng tốt bởi số lượng các phán quyết trọng tài nước ngoài có yêu cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam ngày càng tăng lên trong những năm gần đây do quá trình hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng sâu rộng của nước ta. Học tập kinh nghiệm của các nước, liệu chúng ta có thể sử dụng nguyên tắc, áp dụng các quy tắc xung đột của nước có toà án đang có thẩm quyền giải quyết vụ việc để chọn luật điều chỉnh vấn đề năng lực chủ thể ký kết thoả thuận trọng tài (conflict of law rules of the forum)?

Tóm lại, một thoả thuận trọng tài, trong bất kỳ bối cảnh nào, cũng sẽ có hiệu lực nếu phù hợp với các quy định trong luật được các bên thoả thuận. Tuy nhiên, nếu không có sự thoả thuận của các bên, thì không có bộ quy tắc nào về chọn luật điều chỉnh thoả thuận trọng tài được sử dụng chung cho các trọng tài viên. Việc xem xét luật điều chỉnh hiệu lực của thoả thuận trọng tài phụ thuộc vào từng giai đoạn tố tụng trọng tài mà sẽ có những quyết định riêng rẽ, chẳng hạn, luật nơi tiến hành trọng tài, luật nơi phán quyết được tuyên, luật điều chỉnh nội dung tranh chấp. Vì vậy, để tránh những rắc rối có thể xảy ra trong quá trình trọng tài, các bên nên dành thời gian để thoả thuận kỹ lưỡng về điều khoản trọng tài cũng như luật áp dụng đối với nó.

-----------

[1]David St.John Sutton, Judith Gill(2003), Russell on arbitration, Sweet and Maxwell, p.69.

[2]Okezie chukwumerije (1994), choice of law in international commercial arbitration, Quorum Books westport, conecticut law, p.36.

[3]David st.John sutton Judith Gill(2003), Russell on arbitration, Sweet and Maxwell, p.69.

[4]Okezie chukwumerije (1994), choice of law in international commercial arbitration, Quorum Books westport, conecticut law, p.40.

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP ĐIỆN TỬ

Trích dẫn từ:

http://www.nclp.org.vn/kinh_nghiem_quoc_te/luat-ap-dung-111oi-voi-thoa-thuan-trong-tai-trong-trong-tai-thuong-mai-quoc-te/?searchterm=Lu%E1%BA%ADt%20%C3%A1p%20d%E1%BB%A5ng%20%C4%91%E1%BB%91i%20v%E1%BB%9Bi%20tho%E1%BA%A3%20thu%E1%BA%ADn%20tr%E1%BB%8Dng%20t%C3%A0i%20trong%20tr%E1%BB%8Dng%20t%C3%A0i%20th%C6%B0%C6%A1ng%20m%E1%BA%A1i%20qu%E1%BB%91c%20t%E1%BA%BF

HỘI NHẬP QUỐC TẾ VÀ ĐỔI MỚI CƠ CHẾ THỰC THI, BẢO HỘ QUYỀN SỞ HỮU TRÍ TUỆ Ở VIỆT NAM

LÊ XUÂN THẢO

Theo đánh giá của các đối tác kinh tế quan trọng, Việt Nam đã và đang có nhiều nỗ lực trong việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về sở hữu trí tuệ nhưng vấn đề thực thi đang cần một lộ trình và giải pháp phù hợp.

1- Sự cần thiết của việc bảo hộ quốc tế các quyền sở hữu trí tuệ trong xu thế toàn cầu hoá và hội nhập kinh tế quốc tế

Ngày 11-1-2007, Việt Nam chính thức trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO). Điều này mở ra cơ hội to lớn trong việc phát triển kinh tế đất nước nhưng chúng ta phải đối mặt với nhiều thách thức đặc biệt là tuân thủ các cam kết quốc tế về bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ. Việc bảo hộ các quyền sở hữu trí tuệ trước hết là do nhu cầu của sự phát triển và giao lưu quốc tế, đặc biệt trong bối cảnh toàn cầu hoá, khu vực hoá về kinh tế, thương mại diễn ra ngày càng sôi động. Bảo hộ quốc tế quyền sở hữu trí tuệ là một hoạt động có tính tất yếu, khách quan, không ngừng được phát triển, thể hiện trên hai hướng: mở rộng phạm vi các đối tượng được bảo hộ bằng các thiết chế quốc tế và không ngừng chi tiết hoá nội dung bảo hộ. Điều này, ngày càng gắn chặt với quan hệ thương mại song phương, khu vực và toàn cầu. Việc gắn bảo hộ sở hữu trí tuệ với thương mại quốc tế, một mặt, sẽ tạo điều kiện để có những cơ chế bảo hộ quốc tế hữu hiệu hơn về sở hữu trí tuệ, mặt khác, cũng sẽ gây ra rất nhiều sức ép và khó khăn cho các nước có trình độ khoa học công nghệ thấp, đang trong quá trình hội nhập kinh tế khu vực hay toàn cầu phải thực thi các cam kết quốc tế về sở hữu trí tuệ.

2- Vấn đề thực thi và bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ ở Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế và khu vực

Việc hội nhập sâu hơn vào các quá trình kinh tế quốc tế được coi là một trong những nhiệm vụ chiến lược cấp bách và có tầm quan trọng hàng đầu hiện nay của Nhà nước ta. Sau hơn 20 năm đổi mới, đến nay Nhà nước ta đã thiết lập được một hệ thống bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ khá đầy đủ. Xét ở phương diện lập pháp, hệ thống bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ của Việt Nam không khác biệt nhiều lắm so với các hệ thống hiện có tại nhiều nước, kể cả các nước phát triển.

Cho đến nay, Việt Nam đã tham gia các điều ước quốc tế quan trọng cũng như đã ký kết các điều ước quốc tế song phương về quyền sở hữu trí tuệ như Công ước Paris. Hệ thống pháp luật trong nước về bảo hộ và thực thi quyền sở hữu trí tuệ ngày càng hoàn thiện. Một số điều ước quốc tế đa phương khác mà Việt Nam đã và sẽ tham gia là: Công ước Berne về bảo hộ các tác phẩm văn học, nghệ thuật và khoa học (Việt Nam tham gia từ năm 2004); Công ước Paris về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp (Việt Nam tham gia từ ngày 8-3-1949); Công ước Rome về bảo hộ người biểu diễn, nhà sản xuất bản ghi âm, tổ chức phát sóng; Thoả ước Madrid về đăng ký quốc tế nhãn hiệu hàng hóa, Việt Nam tham gia từ ngày 8-3-1949 và Nghị định thư liên quan đến Thoả ước Madrid (tham gia tháng 10/2006); Hiệp ước Hợp tác Patent (PCT) được ký tại Washington năm 1970 (Việt Nam tham gia từ ngày 10-3-1993); Thoả ước Lahay về Đăng ký quốc tế kiểu dáng công nghiệp; Hiệp ước luật nhãn hiệu hàng hoá được thông qua ngày 27-10-1994 tại Geneva: Hiệp ước Budapest về sự công nhận quốc tế đối với việc nộp lưu chủng vi sinh: Công ước quốc tế về bảo hộ giống cây trồng mới (Công ước UPOV); Hiệp ước Washington về sở hữu trí tuệ đối với bố trí mạch tích hợp; Hiệp định thương mại về Quyền Sở hữu trí tuệ (TRIPS) trong hệ thống các hiệp định của WTO; Công ước thành lập Tổ chức Sở hữu trí tuệ thế giới (WIPO) bắt đầu có hiệu lực từ năm 1970 (Việt Nam trở thành thành viên của WIPO từ ngày 02-07-1976)...

Tuy nhiên, xét về tính hiệu quả, hệ thống bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ của Việt Nam đang đứng trước những thách thức và đòi hỏi lớn, cần được tiếp tục hoàn thiện. Việc đổi mới tổ chức, cơ chế và phương thức bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ ở Việt Nam phải được giải quyết trên cơ sở phân tích một cách khách quan thực trạng hệ thống bảo hộ sở hữu trí tuệ hiện có, rút ra những nguyên nhân, đánh giá các ưu điểm và nhược điểm của hệ thống này và kinh nghiệm quốc tế; từ đó đề xuất các giải pháp nâng cao và hoàn thiện cơ chế thực thi quyền sở hữu trí tuệ cũng như toàn bộ hệ thống bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ ở nước ta.

3- Thực thi các điều ước quốc tế về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ và những vấn đề đặt ra đối với hệ thống bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ Việt Nam

Những nội dung cơ bản thể hiện phạm vi điều chỉnh của TRIPS cũng như những điểm mới, tiến bộ của TRIPS và WTO so với các điều ước quốc tế, đó là: về nguyên tắc, WTO (TRIPS) đưa ra những giới hạn tối thiểu trong lĩnh vực bảo hộ sở hữu trí tuệ. Các quốc gia có thể có cơ chế bảo hộ rộng hơn các quy định của TRIPS theo hướng có lợi cho các chủ thể của quyền, nhưng không hẹp hơn. TRIPS tham gia bảo hộ hầu hết các đối tượng của sở hữu trí tuệ như đối với quyền tác giả, và các quyền có liên quan, bên cạnh việc chấp nhận các quy định của Công ước Berne, TRIPS đã có thêm những điểm khác, tiến bộ. Trong lĩnh vực sở hữu công nghiệp, TRIPS cũng có những điểm hoàn thiện hơn nhiều so với Công ước Paris 1967...

Các quy định của TRIPS về các biện pháp bảo đảm thực thi quyền sở hữu trí tuệ có nhiều điểm khác hẳn, tiến bộ hơn so với các điều ước quốc tế về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đã tồn tại từ trước đó. Các biện pháp bảo đảm thực thi mà TRIPS đưa ra bao gồm cả các biện pháp có tính chất hành chính, dân sự, hình sự và cả các biện pháp thực thi tại biên giới. TRIPS áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại đa phương nói chung của WTO, tạo ra sự ràng buộc chung trong việc tôn trọng tất cả các hiệp định thương mại đa phương của WTO. Người có quyền về sở hữu trí tuệ được tạo điều kiện để dựa vào pháp luật nhằm có được các quyền và lợi ích hợp pháp đối với tài sản sở hữu trí tuệ và sự bảo đảm là khi quyền và lợi ích đó bị xâm phạm thì sẽ có cơ chế hữu hiệu ngăn chặn và xử lý thích đáng sự xâm phạm đó.

4- Pháp luật Việt Nam đáp ứng các yêu cầu của TRIPS

Ngày 29-11-2005, Quốc hội đã thông qua Luật Sở hữu trí tuệ, ngày 21 và 22-9-2006, Chính Phủ đã ban hành các Nghị định hướng dẫn thực hiện Luật Sở hữu trí tuệ. Như vậy, đối với yêu cầu chung, Việt Nam đã có các quy định về thủ tục và chế tài, kể cả biện pháp khẩn cấp tạm thời. Các thủ tục đều đúng đắn, công bằng, cũng không quá phức tạp và không quá tốn kém; mọi quyết định xử lý đều dựa vào bản chất vụ việc và được làm thành văn bản; quyền khiếu kiện hành chính (cần sửa đổi quy định về quyết định giải quyết khiếu nại cuối cùng để bảo đảm quyền khiếu kiện tại toà án).

- Các thủ tục tố tụng dân sự và hành chính: Các biện pháp hành chính đã đầy đủ.

- Các biện pháp và thủ tục dân sự về cơ bản đáp ứng yêu cầu của TRIPS.

- Các biện pháp khẩn cấp tạm thời: Các quy định đã đáp ứng về cơ bản yêu cầu của TRIPS...

- Biện pháp kiểm soát biên giới: Các quy định đã đáp ứng về cơ bản yêu cầu của TRIPS... Tuy nhiên, còn thiếu hướng dẫn cụ thể của Chính Phủ và cơ quan có thẩm quyền để thực thi.

- Các thủ tục hình sự: Các quy định đã đáp ứng về cơ bản yêu cầu của TRIPS...

Ở Việt Nam hiện nay, xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ và vi phạm pháp luật về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ ngày càng có dấu hiệu trở thành phổ biến, và, mức độ phức tạp, nghiêm trọng của tình hình xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ ngày càng có dấu hiệu gia tăng. Nhìn chung, bức tranh toàn cảnh của hoạt động thực thi và bảo đảm thực thi quyền sở hữu trí tuệ vẫn còn nhiều điểm tối. Những người có quyền hưởng quyền sở hữu trí tuệ chỉ tạo ra tác phẩm nhưng chưa quan tâm thực sự đến việc bảo vệ quyền của mình thông qua cách đăng ký bảo hộ tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Các thiết chế hỗ trợ thực thi quyền sở hữu trí tuệ chưa thật sự vào cuộc. Nhiều tổ chức hiệp hội chưa nhận thức được sự cần thiết phải đứng ra bảo vệ quyền lợi của các thành viên, ý thức chấp hành pháp luật của phần lớn nhân dân trong xã hội chưa cao. Các cơ quan nhà nước có thẩm quyền chưa quan tâm đúng mức đến việc bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ. Việc xử lý các hành vi vi phạm của các cơ quan, tổ chức chưa được thực hiện một cách nghiêm túc. Cơ chế phối hợp giữa các cơ quan chưa đồng bộ, thiếu kinh nghiệm và chưa đủ mạnh mẽ về chuyên môn cũng như các phương tiện cần thiết để có khả năng xử lý các vi phạm một cách hữu hiệu. Vai trò các cơ quan thực thi pháp luật chưa được phát huy một cách có hiệu quả. Việc xét xử các tranh chấp về quyền tác giả và quyền sở hữu công nghiệp tại Toà án chiếm tỷ lệ khiêm tốn so với các tranh chấp xảy ra trong thực tế. Những tồn tại trên có nguyên nhân chính là do: cơ chế bảo đảm thực thi chưa hoàn thiện, chưa đáp ứng được yêu cầu của thực tế; phương thức tổ chức các hoạt động và sự phối hợp của các thiết chế trong hệ thống bảo đảm thực thi chưa thực sự hiệu quả; sự hiểu biết và ý thức pháp luật của cộng đồng xã hội đối với vấn đề của bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ còn nhiều hạn chế; bản thân các chủ thể hưởng quyền sở hữu trí tuệ chưa thực sự tích cực, chủ động trong việc bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp của mình...

5- Hoàn thiện pháp luật thực thi sở hữu trí tuệ trong lộ trình hội nhập kinh tế quốc tế cần tập trung vào một số công việc cụ thể

Hoàn thiện cơ chế bảo đảm thực thi quyền sở hữu trí tuệ trong pháp luật dân sự. Hoàn thiện các quy định về việc xác định các hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ; nâng cao vai trò của Toà án dân sự trong việc giải quyết các tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ. Xây dựng hệ thống các tiêu chuẩn thực thi quyền sở hữu trí tuệ một cách kịp thời và có hiệu quả. Xác định rõ thẩm quyền vụ việc của Toà án trong việc xét xử các tranh chấp về sở hữu trí tuệ, bổ sung những quy định chi tiết về các chế tài đủ mạnh để chống lại các hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ, tham khảo một số biện pháp khẩn cấp tạm thời đã được áp dụng trong thực tiễn giải quyết tranh chấp quyền sở hữu trí tuệ ở một số nước trên thế giới.

Hoàn thiện cơ chế bảo đảm thực thi quyền sở hữu trí tuệ trong pháp luật hành chính. Chính phủ đã ban hành Nghị định số 106/2006/NĐ-CP, ngày 22/9/2006, quy định xử phạt hành chính về sở hữu công nghiệp; Nghị định 100/2006/NĐ-CP, ngày 21/9/2006, quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Dân sự, Luật Sở hữu trí tuệ thay thế các Nghị định đã hết hiệu lực pháp luật. Quy định theo hướng mở rộng thẩm quyền giải quyết khiếu kiện hành chính trong bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ cho Tòa án (tương ứng với cơ chế thực hiện quyền khiếu kiện hành chính theo yêu cầu của TRIPS). Xây dựng và ban hành những quy định, hướng dẫn riêng về thủ tục tố tụng và những vấn đề cụ thể, riêng biệt cần được áp dụng trong quá trình giải quyết các khiếu kiện hành chính về sở hữu trí tuệ.

Hoàn thiện cơ chế bảo đảm thực thi quyền sở hữu trí tuệ trong pháp luật hình sự. Ban hành các văn bản hướng dẫn thi hành các quy định của Bộ luật Hình sự có liên quan tới việc xét xử các vụ án hình sự về xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ.

SOURCE: TẠP CHÍ CỘNG SẢN SỐ 4 (124) NĂM 2007

ĐƠN PHƯƠNG CHẤM DỨT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG: NHIỀU ĐIỀU CHƯA RÕ

LS. NGUYỄN HỮU PHƯỚC - Công ty Luật Phước & Partners

Trong giai đoạn khủng hoảng kinh tế toàn cầu như hiện nay, việc cắt giảm chi phí hoạt động nói chung và chi phí lao động nói riêng là một trong những việc cấp thiết phải làm của các doanh nghiệp để có thể tồn tại.

Việc cắt giảm chi phí lao động nói chung có nhiều cách, ví dụ như không ký lại hợp đồng lao động (HĐLĐ) sắp hết hạn, không tăng lương và trợ cấp, không thưởng thành tích, cắt giảm các khoản vui chơi, giải trí của người lao động (NLĐ), cắt giảm các khoản phúc lợi không cam kết trong HĐLĐ hoặc thỏa ước lao động tập thể. Tuy nhiên, những cắt giảm này thường không thể triển khai nhanh và nhiều được. Cái có thể đạt mục đích nhanh nhất vẫn là việc người sử dụng lao động (NSDLĐ) đơn phương chấm dứt HĐLĐ với NLĐ.

Các quy định của luật

Bộ luật Lao động hiện hành cũng đã có dự liệu về trường hợp này. Cụ thể, điều 17 của bộ luật quy định NSDLĐ được quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ với NLĐ trong trường hợp “do thay đổi cơ cấu hoặc công nghệ” và NLĐ đã được đào tạo lại nghề để sử dụng cho công việc mới nhưng NSDLĐ không thể giải quyết được việc làm mới.

Cụm từ “do thay đổi cơ cấu hoặc công nghệ” được Chính phủ giải thích thêm tại điều 11 của Nghị định 39/2003 ngày 18-4-2003 là bao gồm một trong các trường hợp sau: (i) việc thay đổi một phần hoặc toàn bộ máy móc, thiết bị, quy trình công nghệ tiên tiến có năng suất lao động cao hơn; (ii) thay đổi sản phẩm hoặc cơ cấu sản phẩm dẫn đến việc sử dụng lao động ít hơn; hoặc (iii) thay đổi cơ cấu tổ chức, sáp nhập, giải thể “một số bộ phận” của đơn vị.

Khoản 2, điều 17 của Bộ luật Lao động cũng quy định là khi có nhiều NLĐ thôi việc do thay đổi cơ cấu hoặc công nghệ, doanh nghiệp phải công bố danh sách, trao đổi nhất trí với ban chấp hành công đoàn cơ sở và phải báo cho cơ quan quản lý nhà nước về lao động địa phương biết. Chỉ sau 30 ngày kể từ ngày báo cho cơ quan quản lý nhà nước về lao động địa phương biết, thì NSDLĐ mới quyết định cho NLĐ thôi việc.

Phần II, khoản 4 của Thông tư số 19 của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội ngày 12-9-1996 cũng quy định là chi phí phục vụ cho việc đào tạo được lấy từ quỹ dự phòng trợ cấp mất việc làm của doanh nghiệp.

Vướng mắc phát sinh trong thực tế

Tuy nhiên, khi áp dụng các điều khoản trên đây, thường có xảy ra một số vướng mắc gây khó khăn cho doanh nghiệp. Cụ thể như sau:

(i) Đào tạo lại: Bộ luật Lao động và các văn bản pháp quy của Chính phủ không quy định rõ là thời gian đào tạo lại, do doanh nghiệp tự làm hay phải nhờ một đơn vị dịch vụ huấn luyện chuyên nghiệp thực hiện? Nếu không có công việc phù hợp khác trong doanh nghiệp có cần phải qua thủ tục đào tạo lại không? Nếu không có những hướng dẫn rõ về những vấn đề này thì sẽ phát sinh nhiều vấn đề.

Nên chăng Nghị định 39/2003 phải được sửa đổi, bổ sung theo hướng giải thích cụ thể cụm từ “đào tạo lại” về các khía cạnh như thời gian đào tạo, nội dung đào tạo, công việc đào tạo, trình độ người đào tạo, tiêu chí xác định việc đào tạo hoàn tất để làm cơ sở cho việc xác định xem việc đào tạo lại có đạt được mục đích như nhà làm luật mong muốn không để tránh việc tranh chấp giữa NSDLĐ và NLĐ.

Chẳng hạn, NSDLĐ có thể lợi dụng bằng cách chỉ đào tạo lại cho NLĐ trong thời gian rất ngắn, chỉ 1-2 ngày cho có lệ, rồi quyết định là NLĐ không phù hợp cho công việc mới; hoặc đào tạo lại những công việc mới không phù hợp với khả năng của họ (ví dụ như nhân viên bảo vệ lại được cho đào tạo lại thành kế toán quản trị hay nhân viên hành chính được đào tạo lại thành chuyên viên đồ họa hay vi tính); hoặc không có tiêu chí để xác định là việc đào tạo lại có thành công hay không...

Về phía NLĐ, họ cũng có thể làm khó NSDLĐ qua việc luôn than phiền, kêu ca là không có đủ thời gian để tham gia các khóa đào tạo lại do doanh nghiệp tổ chức; hoặc không được các giảng viên chuyên nghiệp hướng dẫn bài vở một cách đầy đủ, chuyên nghiệp và tận tình cũng như không có được cơ hội tiếp cận các tài liệu, giáo trình chuyên nghiệp.

Về vấn đề này, nên chăng Nghị định 39/2003 phải được sửa đổi, bổ sung theo hướng giải thích cụ thể cụm từ “đào tạo lại” về các khía cạnh như thời gian đào tạo, nội dung đào tạo, công việc đào tạo, trình độ người đào tạo, tiêu chí xác định việc đào tạo hoàn tất để làm cơ sở cho việc xác định xem việc đào tạo lại có đạt được mục đích như nhà làm luật mong muốn không để tránh việc tranh chấp giữa NSDLĐ và NLĐ.

(ii) Thời gian báo trước: Khi NSDLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ do thay đổi cơ cấu hoặc công nghệ theo điều 17 của Bộ luật Lao động, thì không thấy luật đề cập là có cần phải có thời gian báo trước hay không.

Trong một vài văn bản của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội trả lời thắc mắc của một số doanh nghiệp thì trong trường hợp này doanh nghiệp không phải báo trước cho NLĐ. Việc thay đổi cơ cấu hoặc công nghệ là việc NSDLĐ thường có dự liệu trước dù trong thực tế có thể thời gian dự liệu không dài.

Thêm vào đó, đây là công việc phục vụ cho quyền lợi và lợi ích của NSDLĐ chứ không phải của NLĐ. Do đó, việc đơn phương chấm dứt HĐLĐ do thay đổi cơ cấu hoặc công nghệ nên có thời gian báo trước tương tự như các trường hợp được nêu ở khoản 2 và 3, điều 38 của Bộ luật Lao động để tạo điều kiện cho NLĐ có đủ thời gian tìm công việc mới, để ổn định cuộc sống, đặt biệt là khi mà trợ cấp mất việc làm không còn được áp dụng kể từ ngày 1-1-2009 cho đa số các trường hợp.

(iii) Yêu cầu về việc trao đổi nhất trí với ban chấp hành công đoàn cơ sở: Trong một số doanh nghiệp đã có thành lập công đoàn lâm thời hoặc công đoàn cơ sở thì việc trao đổi nhất trí với ban chấp hành công đoàn lâm thời hoặc công đoàn cơ sở là chuyện khá dễ dàng. Tuy nhiên, trong một số doanh nghiệp mà công đoàn chưa được thành lập thì sẽ phải giải quyết như thế nào?

Theo công văn hướng dẫn của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội cho một doanh nghiệp thì trong trường hợp doanh nghiệp chưa có tổ chức công đoàn cơ sở thì nếu muốn chấm dứt HĐLĐ với NLĐ theo điều 17 của Bộ luật Lao động, NSDLĐ vẫn phải thực hiện theo trình tự và thủ tục nêu trên, nhưng được miễn trừ việc trao đổi nhất trí với tổ chức công đoàn cơ sở .

Thiết nghĩ việc có sự tham gia của ban chấp hành công đoàn cơ sở nhằm mục đích chính là bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho NLĐ trong trường hợp NSDLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ.

Nếu theo hướng dẫn trên của bộ, thì các quyền, lợi ích hợp pháp của NLĐ không được bảo vệ và không khuyến khích các doanh nghiệp tích cực trong việc kêu gọi, khuyến khích NLĐ tham gia công đoàn. Vì thế, nên điều chỉnh khoản 2, điều 17 của Bộ luật Lao động theo hướng là trong trường hợp doanh nghiệp không có công đoàn thì NSDLĐ cần phải xin ý kiến nhất trí của công đoàn cấp trên tại địa phương nơi trụ sở của doanh nghiệp tọa lạc.

(iv) Cần làm rõ khái niệm về việc thay đổi cơ cấu tổ chức, sáp nhập, giải thể “một số bộ phận”. Điều 11 của Nghị định 39/2003 có quy định trong trường hợp thay đổi cơ cấu tổ chức, sáp nhập, giải thể “một số bộ phận” của đơn vị cũng được coi là một trong những trường hợp do thay đổi cơ cấu trong doanh nghiệp theo điều 17 của Bộ luật Lao động và NSDLĐ có thể áp dụng cho việc đơn phương chấm dứt HĐLĐ với NLĐ.

Tuy nhiên, khái niệm “một số bộ phận” lại không được làm rõ ở Nghị định 39/2003 và các văn bản pháp quy về lao động khác và vì thế sẽ không có cơ sở pháp lý vững chắc để xác định là có một hay một số bộ phận nào đó trong sơ đồ tổ chức doanh nghiệp bị giải thể là do kết quả của việc áp dụng một cấu trúc tổ chức mới của doanh nghiệp hay không.

Như chúng ta đã biết, trong một số doanh nghiệp nhỏ có khoảng 10 nhân viên thôi thì một bộ phận có thể chỉ do một người duy nhất phụ trách mà thôi (ví dụ bộ phận kế toán, bộ phận pháp chế, hay bộ phận công nghệ thông tin). Trong khi đó, chúng ta có xu hướng cho rằng đã gọi là “bộ phận” thì thường phải có nhiều hơn một người, tối thiểu là hai người. Câu hỏi là có thể coi một người nhân viên trong các ví dụ nêu trên là một bộ phận của doanh nghiệp để áp dụng điều 11 của Nghị định 39/2003 hay không.

Các luật sư và luật gia nói chung có lý luận cho rằng cụm từ “bộ phận” nên được hiểu có thể là một người hoặc một nhóm người được giao một công việc chuyên môn đặc thù nào đó độc lập với các công việc chuyên môn của các nhân viên khác trong doanh nghiệp. Giải thể một số bộ phận là kết quả của việc doanh nghiệp không còn cần (các) công việc chuyên môn đó nữa.

Thiết nghĩ, điều 11 của Nghị định 39/2003 cần được sửa đổi, bổ sung theo hướng này để giải thích rõ cụm từ “bộ phận” nhằm tránh các tranh chấp không đáng có.

SOURCE: THỜI BÁO KINH TẾ SÀI GÒN

Trích dẫn từ: http://www.thesaigontimes.vn/Home/doanhnghiep/phapluat/20486/

ĐỂ LÀM TỐT VAI TRÒ CHỦ ĐẠO CỦA KINH TẾ NHÀ NƯỚC TRONG NỀN KINH TẾ THỊ TRƯỜNG ĐỊNH HƯỚNG XÃ HỘI CHỦ NGHĨA

PGS.TSKT. NGUYỄN HUY OÁNH

Trong quá trình chuyển sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, Đảng ta đã chủ trương phát triển nền kinh tế nhiều thành phần có sự quản lý của Nhà nước. Các thành phần kinh tế hoạt động theo pháp luật đều là bộ phận hợp thành quan trọng của nền kinh tế, bình đẳng trước pháp luật, cùng phát triển lâu dài, hợp tác và cạnh tranh lành mạnh. Kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo cùng với kinh tế tập thể ngày càng trở thành nền tảng vững chắc của nền kinh tế quốc dân. Và cũng chính nó là lực lượng vật chất quan trọng để Nhà nước định hướng, điều tiết nền kinh tế, tạo môi trường và điều kiện để thúc đẩy các thành phần kinh tế khác cùng phát triển.

Từ Hội nghị giữa nhiệm kỳ khóa VII (năm 1994) Đảng ta đã xác định thành phần kinh tế nhà nước với nội hàm rộng lớn hơn doanh nghiệp nhà nước trước đây và khẳng định vai trò chủ đạo của kinh tế nhà nước trong nền kinh tế nhiều thành phần ở Việt Nam. Từ đó đến nay, khái niệm thành phần kinh tế nhà nước được tiếp tục hoàn thiện dần, cơ bản gồm hai bộ phận: doanh nghiệp nhà nước và bộ phận kinh tế của Nhà nước nằm ngoài doanh nghiệp nhà nước. Khi bàn về vai trò chủ đạo của kinh tế nhà nước, chúng ta phải nói đến cả hai bộ phận của thành phần kinh tế này. Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X của Đảng tiếp tục khẳng định: "Kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo, là lực lượng vật chất quan trọng để Nhà nước định hướng và điều tiết nền kinh tế, tạo môi trường và điều kiện thúc đẩy các thành phần kinh tế cùng phát triển"⁽¹⁾.

1 - Đối với các doanh nghiệp nhà nước:

Văn kiện Đại hội X của Đảng nhấn mạnh: "Đẩy mạnh và mở rộng diện cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước, kể cả các tổng công ty, nhằm tạo động lực mạnh mẽ và cơ chế quản lý năng động, để vốn nhà nước được sử dụng có hiệu quả và ngày càng tăng lên, đồng thời thu hút mạnh các nguồn lực trong, ngoài nước cho phát triển. Thực hiện nguyên tắc thị trường trong việc cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước"⁽²⁾. Vấn đề đặt ra là, doanh nghiệp nhà nước nên có mặt ở khu vực nào và ở quy mô nào để vừa có hiệu quả kinh tế, vừa làm tốt vai trò là một bộ phận quan trọng của kinh tế nhà nước như Đảng ta đã xác định. Trên phương diện đó, có mấy điều cần lưu ý khi bàn về vấn đề doanh nghiệp nhà nước:

- Sự phức tạp trong việc minh bạch hóa hoạt động của doanh nghiệp nhà nước: Là những loại hình doanh nghiệp hoạt động dựa trên sở hữu nhà nước nên doanh nghiệp nhà nước cùng một lúc phải giải quyết nhiều mối quan hệ phức tạp: quan hệ giữa chủ thể sở hữu (ở đây là Nhà nước) với chủ thể sử dụng (ở đây là lãnh đạo doanh nghiệp) và người lao động, trên các mặt trách nhiệm cũng như lợi ích kinh tế, nhất là lợi ích kinh tế. Thực tiễn chỉ ra rằng, xử lý mối quan hệ này rất khó khăn, phức tạp và đây là vấn đề vẫn làm đau đầu các nhà hoạch định chiến lược.

- Hệ thống doanh nghiệp nhà nước ở nước ta được ra đời chủ yếu trong thời kỳ duy trì cơ chế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp, là một hệ thống rộng khắp từ trung ương xuống địa phương, quản lý một lượng lao động rất lớn, một nguồn vốn lớn và được hưởng những điều kiện thuận lợi. Đến nay đã trải qua nhiều đợt cải cách, sắp xếp lại nhưng hiệu quả đạt được còn thấp, thậm chí nhiều doanh nghiệp nhà nước còn bị lỗ.

Theo ông Hồ Xuân Hùng (Phó Trưởng ban, Ban chỉ đạo Đổi mới và Phát triển doanh nghiệp nhà nước Trung ương), tính đến tháng 7-2006, có 2.300 doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, nếu tính cả những doanh nghiệp nhà nước có cổ phần khống chế thì con số này có thêm 1.000 doanh nghiệp nữa. Việc sắp xếp lại doanh nghiệp nhà nước theo hướng vừa hiệu quả, vừa bảo đảm vai trò then chốt, nhưng không gây ra những hậu quả tiêu cực về mặt xã hội đòi hỏi chúng ta phải có quyết tâm cao, đồng thời có sự tính toán khoa học với một lộ trình hợp lý.

Từ khi Thủ tướng Chính phủ phê duyệt 104 đề án sắp xếp, đổi mới và nâng cao hiệu quả doanh nghiệp nhà nước, đến nay vấn đề phân loại doanh nghiệp, xác định những lĩnh vực Nhà nước cần nắm giữ doanh nghiệp nhà nước 100% vốn, nắm cổ phần khống chế; giao, bán, khoán kinh doanh hoặc cho thuê coi như về cơ bản đã hoàn tất. Vấn đề còn lại là tiếp tục hoàn thành và xác định các bước cải cách tiếp theo để không ngừng nâng cao hiệu quả, nhất là năng lực cạnh tranh khi nước ta hội nhập sâu hơn vào kinh tế quốc tế.

Những giải pháp để doanh nghiệp nhà nước phát triển mạnh mẽ và hiệu quả:

Một là, tập trung hoàn thiện về cơ chế, chính sách: Hoàn thiện những quy định về trách nhiệm, quyền lợi của doanh nghiệp trong việc bảo toàn vốn và nộp thuế, đặc biệt là thuế thu nhập doanh nghiệp; chú ý cả trách nhiệm và quyền lợi cá nhân những người được giao quản lý doanh nghiệp. Quản lý tốt được khâu này sẽ giảm thiểu được những tiêu cực trong doanh nghiệp nhà nước. Ngoài ra, những quy định về chế độ hạch toán, kiểm toán cần được hoàn thiện để nâng cao hơn nữa mức độ minh bạch trong hoạt động của doanh nghiệp nhà nước.

Hai là, có thể tham khảo kinh nghiệm của các nước tư bản chủ nghĩa phát triển trong việc áp dụng hình thức ký hợp đồng giữa nhà nước với cán bộ được giao quản lý doanh nghiệp nhà nước, mà nội dung chính của hợp đồng là xác định trách nhiệm và quyền lợi giữa hai bên Nhà nước mà đại diện là Hội đồng quản trị và cá nhân giám đốc.

Ba là, phải quán triệt tư tưởng chỉ đạo sâu sắc của Đảng như tinh thần Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X của Đảng đề ra: "Đặt các doanh nghiệp có vốn nhà nước vào môi trường hợp tác và cạnh tranh bình đẳng với các doanh nghiệp khác để nâng cao hiệu quả và sức cạnh tranh. Thu hẹp tối đa diện Nhà nước độc quyền kinh doanh, xóa bỏ đặc quyền kinh doanh của doanh nghiệp"⁽³⁾. Có như vậy, đất nước mới sớm hình thành một môi trường kinh doanh lành mạnh, không phân biệt đối xử, kẻ mạnh phải xứng đáng được tôn vinh trong cạnh tranh thị trường.

Bốn là, hoàn chỉnh cơ chế tự chủ của doanh nghiệp nhà nước theo hướng tăng tự chủ đi liền với tăng trách nhiệm và quyền lợi, tách doanh nghiệp ra khỏi sự ràng buộc của cơ chế chủ quản.

Năm là, đẩy nhanh quá trình cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước. Với những doanh nghiệp mũi nhọn nên chuyển sang mô hình công ty mẹ - công ty con, trong đó công ty mẹ do Nhà nước nắm 100% vốn hoặc Nhà nước nắm cổ phần chi phối.

2 - Đối với những bộ phận kinh tế của Nhà nước nằm ngoài doanh nghiệp nhà nước:

Khi nói kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo mà bỏ quên hoặc coi nhẹ bộ phận kinh tế của Nhà nước nằm ngoài doanh nghiệp nhà nước là thiếu sót lớn. Cần khẳng định một điều: huy động được tối đa và sử dụng hợp lý, có hiệu quả nguồn lực từ bộ phận này sẽ góp phần rất quan trọng để kinh tế nhà nước nắm được vai trò chủ đạo. Bởi vì, xử lý việc thu và chi từ nguồn lực này đúng hướng sẽ có tác động mạnh mẽ vào thị trường, vào định hướng sản xuất kinh doanh theo yêu cầu mà chúng ta mong muốn.

Trong tài chính nhà nước, ngân sách nhà nước là bộ phận quan trọng nhất, là khâu chủ đạo để thực hiện các nhiệm vụ của Nhà nước do Hiến pháp quy định và Luật Ngân sách nhà nước điều tiết. Ngân sách nhà nước còn là công cụ quan trọng của Nhà nước để điều tiết vĩ mô nền kinh tế và bảo đảm an ninh quốc gia. Do đó, nâng cao hiệu lực quản lý ngân sách nhà nước thể hiện ở việc mở rộng, tăng cường nguồn thu vào ngân sách và thực hiện thắng lợi các nhiệm vụ phát triển kinh tế - xã hội của đất nước.

Trong rất nhiều nguồn thu vào ngân sách nhà nước, thu từ thuế và phí có vị trí quan trọng nhất. Những năm qua, chỉ riêng giá trị thu được từ thuế và phí chiếm khoảng 20% GDP, giai đoạn suy giảm là 1998 - 2000, song lại có xu hướng tăng dần trong GDP những năm gần đây (xem bảng).

Có thể thấy, tăng thu ngân sách nhà nước phụ thuộc vào các điều sau đây:

- Phải có nhiều giải pháp nuôi dưỡng nguồn thu, làm cho giá trị thu được vào ngân sách từ các nguồn ngày càng tăng về giá trị tuyệt đối, tuy tỷ trọng có giảm đi do sự phát triển của các ngành nghề, lĩnh vực mới hay cơ cấu nguồn thu thay đổi...

- Phải tổ chức bộ máy và quy trình thu ngân sách hoàn thiện để vừa có thể tăng thu, đấu tranh có hiệu quả với các hiện tượng gian lận thương mại (làm hàng giả, trốn thuế, lậu thuế).

- Xác định đúng tỷ lệ cần thu để vừa thu được nhiều cho ngân sách, vừa động viên khuyến khích được cơ sở mở rộng, nâng cao hiệu quả sản xuất, kinh doanh.

Toàn bộ những biện pháp trên đây được thực hiện trước hết ở tầm vĩ mô mà cơ quan cao nhất là Quốc hội và Chính phủ.

Để nâng cao hiệu quả chi ngân sách, nên quan tâm đến một số giải pháp cơ bản sau đây:

Một là, phải tăng cường vai trò của Quốc hội trên các mặt:

- Xác định phương hướng chi tiêu ngân sách nhà nước hằng năm; tuân thủ Luật Ngân sách nhà nước và giám sát việc cụ thể hóa Luật này thành hệ thống chính sách phản ánh đúng tinh thần của Luật.

- Kiểm tra, kiểm soát mọi hoạt động chi tiêu ngân sách nhà nước của chính quyền. Để tư vấn cho Quốc hội một cách đầy đủ và khoa học, ngoài Ủy ban Ngân sách của Quốc hội (gồm những cán bộ có chuyên môn thành thạo) phải có một bộ phận kiểm tra, thanh tra việc tuân thủ các quy định của Luật về chi tiêu ngân sách của chính quyền. Bộ phận này bao gồm một số cán bộ có chuyên môn sâu, có phẩm chất đạo đức và bản lĩnh chính trị vững vàng, hoạt động độc lập với cơ cấu chính quyền để bảo đảm tính khách quan. Trong mấy năm vừa qua, vai trò của Quốc hội về vấn đề này đã có bước tiến bộ, nhưng chưa được như mong muốn, nhất là khâu kiểm tra, giám sát.

Hai là, phải hình thành một loạt chính sách về tài chính nói chung, về chi tiêu ngân sách nhà nước nói riêng. Chiến lược phát triển kinh tế phải được thể hiện rõ trong chính sách tài khóa trên các góc độ ngắn hạn, trung và dài hạn. Trong chính sách tài khóa đó phải bằng các định chế khoa học để loại bỏ nạn "xin - cho", cơ chế bao cấp qua ngân sách nhà nước (sẽ phải xây dựng một cơ chế riêng khi cần hỗ trợ cho vùng sâu, vùng xa, vùng biên giới, hải đảo để vừa đáp ứng yêu cầu hỗ trợ, lại tránh được hiện tượng tiêu cực).

Ba là, phải sử dụng việc chi tiêu ngân sách nhà nước như một công cụ điều tiết vĩ mô nhằm đối phó kịp thời, hiệu quả đối với những biến động xấu của nền kinh tế. Để làm việc này, Chính phủ phải có bộ phận theo dõi sát sao mọi biến động của nền kinh tế trong nước, có cơ chế kịp thời sử dụng ngân sách dự phòng, hoặc vay nợ nước ngoài để đầu tư phát triển, hoặc để thu gom hàng hóa dôi dư trên thị trường, tạo nên sự cân đối giữa tổng cung và tổng cầu, ngăn chặn kịp thời những "cơn sốt kinh tế", xác lập sự ổn định một cách tương đối nền kinh tế trong nước.

Bốn là, quản lý chi đầu tư phát triển một cách hiệu quả nhất với một loạt giải pháp như:

- Dành một tỷ lệ thỏa đáng cho đầu tư phát triển. Năm 2005 tỷ lệ này là 31,9%. Trong thời gian tới, ít nhất cũng phải duy trì tỷ trọng này.

Nước ta kết cấu hạ tầng còn lạc hậu, trình độ khoa học - kỹ thuật còn rất yếu kém, vì vậy phải dành thỏa đáng vốn đầu tư phát triển cho khu vực xây dựng kết cấu hạ tầng và phát triển khoa học - công nghệ. Trong những năm vừa qua, tỷ trọng dành cho kết cấu hạ tầng chiếm khoảng 90%, sắp tới có thể và cần phải tiếp tục duy trì tỷ trọng này.

Bên cạnh đó, phải tăng cường các biện pháp nâng cao hiệu quả trong chi đầu tư phát triển như:

- Có hệ thống thẩm định dự án một cách khoa học. Hạn chế tối đa việc đầu tư phân tán dẫn đến vốn xây dựng cơ bản bị xé lẻ, các công trình xây dựng đều dở dang.

- Xây dựng quy chế đấu thầu hợp lý, khoa học, khắc phục những tiêu cực do lợi dụng sơ hở của quy chế đấu thầu cũ giữa bên A và bên B.

- Ưu tiên đầu tư xây dựng những cơ sở sản xuất đạt yêu cầu cao về kỹ thuật và có hiệu quả, tránh sự dàn trải và nạn "xin - cho".

- Nâng cao năng lực giám sát của hệ thống kho bạc nhà nước khi thanh quyết toán các công trình...

- Dành một tỷ lệ đầu tư phát triển thỏa đáng cho khu vực nông nghiệp, nông thôn, vì đây là khu vực đòi hỏi tập trung đầu tư nhiều hơn để khai thác các tiềm năng sẵn có, đồng thời bảo đảm ổn định nền kinh tế - xã hội.

Ngoài ra, cần phải xác định tốt mối quan hệ giữa Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Bộ Tài chính với các bộ chuyên ngành để xử lý các dự án đầu tư phát triển hợp lý, giúp cho Chính phủ có thể tập trung vào những dự án mũi nhọn, tránh phân tán, đồng thời vẫn đáp ứng được những nhu cầu phát triển chung của nền kinh tế. Có thể hình thành một tổ chức tương đối ổn định để làm việc này.

Năm là, phải có những bước cải cách thật căn bản về chế độ tiền lương và dành một tỷ lệ hợp lý cho chi thường xuyên. Trong giai đoạn hiện nay, không nên thực hiện chính sách thắt chặt tài chính trong chi thường xuyên, vì khi chúng ta chưa khống chế được các khoản chi lương và có tính chất lương (khoản này có chiều hướng ngày càng gia tăng), thì việc thắt chặt tài chính trong chi thường xuyên sẽ dẫn đến các tác hại sau đây:

- Giảm khả năng bảo dưỡng cơ sở vật chất kỹ thuật đang sử dụng do thiếu tiền, dẫn đến hư hỏng lớn các cơ sở (kinh phí bảo dưỡng tốn ít hơn nhiều so với phải xây dựng hoặc mua sắm mới nếu bị hư hỏng). Theo Ngân hàng thế giới, chi phí cho cải tạo đường bộ cao gấp vài lần so với việc được bảo trì và vận hành đúng đắn;

- Giảm bớt khả năng chi tiêu cho các ngành như y tế, giáo dục... khiến cho hiệu quả phục vụ dân sinh của các ngành này không có hiệu quả dù đã có cơ sở khang trang (do thiếu cán bộ, nhân viên vì không có tiền chi trả lương tương xứng cho họ);

- Giảm khả năng hoạt động của bộ máy nhà nước do thiếu các điều kiện cần thiết như kinh phí đi cơ sở, kinh phí mua sắm các vật liệu đồ dùng cần thiết cho cán bộ hoạt động...;

- Cần nhanh chóng xử lý mối quan hệ giữa tăng lương cho cán bộ, công nhân viên với việc giảm bớt biên chế trong bộ máy. Giải quyết tốt quan hệ này sẽ làm cho những cán bộ được sử dụng có thu nhập hợp lý, tái sản xuất được sức lao động, họ sẽ phấn khởi hăng hái sản xuất, nâng cao năng lực sáng tạo, hạn chế được những tiêu cực do mức thu nhập quá thấp gây ra, mà lại không làm cho tổng quỹ lương tăng quá cao so với sự phát triển của nền kinh tế. Như vậy, việc cải cách tiền lương đi đôi với tinh giản biên chế (có kèm với một chiến dịch đào tạo lại nguồn nhân lực do tinh giản biên chế gây ra) là rất cần thiết;

- Kết hợp cải cách mạnh mẽ chính sách tiền lương với việc xử lý thật công khai, minh bạch các khoản thu nhập ngoài lương.

Sáu là, phải giải quyết tốt mối quan hệ giữa chi đầu tư phát triển và chi thường xuyên. Xử lý quan hệ giữa hai khoản chi này một cách đúng đắn sẽ góp phần quan trọng vào sự phát triển kinh tế, văn hóa và bảo đảm mọi hoạt động bình thường trong xã hội. Trên thực tế, nhiều quốc gia cũng đã gặp khó khăn trong vấn đề này. Kinh nghiệm của một số nước đang phát triển (Gha-na và Nam Phi) và các nước phát triển (Ốt-xtrây-li-a và Niu Di-lân) là xây dựng một quy trình lập kế hoạch ngân sách "cuốn chiếu" cho nhiều năm, nhờ vậy sẽ thống nhất chi đầu tư và chi thường xuyên vào một ngân sách duy nhất. Với nước ta, nhóm công tác chung giữa Chính phủ Việt Nam và các nhà tài trợ đã gợi ý một số giải pháp tương tự:

- Có một ủy ban liên bộ Bộ Tài chính - Bộ Kế hoạch và Đầu tư để xem xét các dự án lớn, trong đó chi đầu tư và chi thường xuyên được đánh giá cùng một lúc;

- Xây dựng một khuôn khổ ngân sách trung hạn, cả ở cấp tổng hợp và cấp ngành, nhờ đó mới có thể phối hợp giữa hai khoản chi lớn này của ngân sách;

- Đẩy mạnh sự phối hợp giữa sở tài chính với sở kế hoạch và đầu tư ở cấp tỉnh, thành trong việc giải quyết mối quan hệ này (hiện đang là điểm yếu khiến cho quan hệ giữa chi đầu tư và chi thường xuyên ở cấp tỉnh chưa tốt);

- Chú ý nâng cao hiệu quả quản lý các quỹ tài chính nhà nước ngoài ngân sách nhà nước.

Ngoài ngân sách nhà nước, tài chính nhà nước còn bao gồm các quỹ khác như: nhóm các quỹ dự trữ, dự phòng; nhóm các quỹ chuyên dùng của các doanh nghiệp nhà nước; nhóm các quỹ có tính chất hỗ trợ các hoạt động kinh tế - xã hội như quỹ hỗ trợ phát triển, quỹ đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng đô thị, quỹ đầu tư phát triển nông thôn...; nhóm các quỹ phục vụ cho các chương trình mục tiêu quốc gia như quỹ quốc gia hỗ trợ việc làm, quỹ phủ xanh đất trống, đồi núi trọc...

Đặc điểm của các loại quỹ này là có tính chất sử dụng riêng biệt, chịu sự điều chỉnh, kiểm tra của các tổ chức chính quyền các cấp ít hơn so với ngân sách nhà nước. Mục đích chi tiêu của các quỹ này thường nhằm khắc phục các biến cố xảy ra bất thường (mang tính chất xã hội, hoặc tính chất kinh tế), nhưng mục đích tạo ra hiệu quả lâu dài. Do vậy, dễ có quan niệm là nơi nào, khu vực nào được sử dụng quỹ này coi như được Nhà nước hỗ trợ, được của "trời cho". Các cơ quan thay mặt nhà nước quản lý các quỹ này xem như mình có quyền "ban phát bổng lộc" cho địa phương, cơ sở. Tệ tham nhũng, gây thất thoát vốn lớn, nạn "xin - cho"... thường xuất hiện trong những tình huống như vậy. Vì thế, nếu không quản lý chặt chẽ, việc chi tiêu các loại quỹ của Nhà nước sẽ rất dễ bị sử dụng sai, kém hiệu quả do thất thoát, tham nhũng.

Để nâng cao hiệu lực quản lý tài chính nhà nước đối với việc sử dụng các loại quỹ tài chính ngoài ngân sách nhà nước, chúng tôi xin đề xuất một số quan điểm và giải pháp chung như sau:

- Việc chi tiêu các quỹ tài chính nhà nước cần đưa vào quỹ đạo như chi tiêu ngân sách nhà nước để tiện kiểm tra, kiểm soát. Kinh nghiệm cho thấy, cần tránh việc chi tiêu theo kiểu "phát động phong trào", vì như vậy rất dễ bị lợi dụng: chất lượng sản phẩm xấu, chi phí cao, thực chất là một phần tiền của Nhà nước bị thất thoát... (ví dụ: việc sử dụng tiền công trái xây các bệnh xá ở miền núi, chất lượng bệnh xá kém, xã không chịu nghiệm thu).

- Cố gắng vận dụng cơ chế thị trường trong chi tiêu các quỹ tài chính nhà nước ngoài ngân sách nhà nước. Các đơn vị chủ đầu tư khi chi tiêu phải tổ chức đấu thầu để tìm chọn bên B phù hợp, đạt chất lượng. Với các đơn vị quản lý dự trữ quốc gia, khi thay đổi sản phẩm theo quy định cũng phải đưa sản phẩm cần thay đổi ra thị trường theo phương thức đấu thầu một cách khoa học. Có cơ chế khuyến khích các đơn vị này vừa bảo đảm chức năng dự trữ nhà nước, vừa có thể sinh lời từ hoạt động theo chức năng của mình. Những trường hợp không thể thực hiện đấu thầu, cần quản lý theo phương thức định mức có cơ sở tính toán khoa học, chặt chẽ trong việc giao vốn, kiểm tra, giám sát và nghiệm thu.

- Việc quản lý vốn đầu tư phát triển (mà cốt lõi là vốn xây dựng cơ bản) cùng với quản lý các quỹ tài chính nhà nước ngoài ngân sách nhà nước hết sức phức tạp. Tình trạng thất thoát lớn vốn xây dựng cơ bản cũng như tính kém hiệu quả khi sử dụng các quỹ ngoài ngân sách nhà nước những năm gần đây là những tín hiệu báo động, cần phải sớm ngăn chặn. Vì vậy, thay đổi các quy định, cơ chế, tổ chức, tăng cường kiểm tra, kiểm soát... là những yếu tố quan trọng có tính chất quyết định để kinh tế nhà nước làm tròn vai trò chủ đạo trong nền kinh tế quốc dân như Đảng ta đã đề ra.

---

(1) Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2006, tr 83 (2) Văn kiện đã dẫn, tr 232 (3) Văn kiện đã dẫn, tr 233 - 234

SOURCE: TẠP CHÍ CỘNG SẢN SỐ 116 NĂM 2006