THÔNG TƯ LIÊN TỊCH HƯỚNG DẪN THỰC HIỆN MỘT SỐ ĐIỀU CỦA NGHỊ ĐỊNH SỐ 84/2007/NĐ-CP NGÀY 25 THÁNG 5 NĂM 2007 CỦA CHÍNH PHỦ QUY ĐỊNH BỔ SUNG VỀ VIỆC CẤP GIẤY CHỨNG NHẬN QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT, THU HỒI ĐẤT, THỰC HIỆN QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT, TRÌNH TỰ, THỦ TỤC BỒI THƯỜNG, HỖ TRỢ, TÁI ĐỊNH CƯ KHI NHÀ NƯỚC THU HỒI ĐẤT VÀ GIẢI QUYẾT KHIẾU NẠI VỀ ĐẤT ĐAI

BỘ TÀI CHÍNH - BỘ TÀI NGUYÊN VÀ MÔI TRƯỜNG ----- Số: 14/2008/TTLT-BTC-BTNMT

CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM Độc lập - Tự do - Hạnh phúc ------- Hà Nội, ngày 31 tháng 01 năm 2008

THÔNG TƯ LIÊN TỊCH

HƯỚNG DẪN THỰC HIỆN MỘT SỐ ĐIỀU CỦA NGHỊ ĐỊNH SỐ 84/2007/NĐ-CP NGÀY 25 THÁNG 5 NĂM 2007 CỦA CHÍNH PHỦ QUY ĐỊNH BỔ SUNG VỀ VIỆC CẤP GIẤY CHỨNG NHẬN QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT, THU HỒI ĐẤT, THỰC HIỆN QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT, TRÌNH TỰ, THỦ TỤC BỒI THƯỜNG, HỖ TRỢ, TÁI ĐỊNH CƯ KHI NHÀ NƯỚC THU HỒI ĐẤT VÀ GIẢI QUYẾT KHIẾU NẠI VỀ ĐẤT ĐAI

Căn cứ Luật Đất đai ngày 26 tháng 11 năm 2003;

Căn cứ Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25 tháng 5 năm 2007 của Chính phủ quy định bổ sung về việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai;

Liên Bộ Tài chính, Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn thực hiện một số điều của Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25 tháng 5 năm 2007 của Chính phủ quy định bổ sung về việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai (gọi là Nghị định số 84/2007/NĐ-CP) như sau:

I. THỦ TỤC GHI NỢ TIỀN SỬ DỤNG ĐẤT QUY ĐỊNH TẠI ĐIỀU 5

1. Các trường hợp được ghi nợ tiền sử dụng đất:

Hộ gia đình, cá nhân chưa đủ khả năng nộp tiền sử dụng đất mà có nguyện vọng ghi nợ thì được ghi nợ tiền sử dụng đất trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (gọi là Giấy chứng nhận) trong các trường hợp sau đây:

1.1. Hộ gia đình, cá nhân được chuyển mục đích sử dụng đất, được cấp Giấy chứng nhận mà phải nộp tiền sử đụng đất theo quy định tại Điều 6, Điều 8 Nghị định số 198/2004/NĐ-CP ngày 03 tháng 12 năm 2004 của Chính phủ về thu tiền sử dụng đất (gọi là Nghị định số 198/2004/NĐ-CP).

1.2. Hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước giao đất tái định cư.

2. Thủ tục ghi nợ tiền sử dụng đất:

2.1. Kể từ ngày 02 tháng 7 năm 2007 (ngày Nghị định số 84/2007/NĐ-CP có hiệu lực thi hành), hộ gia đình, cá nhân chưa đủ khả năng nộp tiền sử dụng đất nêu tại khoản 1 Mục này có đơn đề nghị được ghi nợ tiền sử dụng đất kèm theo hồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận hoặc hồ sơ xin chuyển mục đích sử dụng đất hoặc hồ sơ giao đất tái định cư thì được ghi nợ tiền sử dụng đất.

2.2. Khi thực hiện cấp Giấy chứng nhận hoặc chỉnh lý Giấy chứng nhận thì Phòng Tài nguyên và Môi trường phải ghi nội dung "nợ tiền sử dụng đất" trên trang 4 của Giấy chứng nhận; ký, đóng dấu xác nhận nội dung ghi nợ nêu trên; thông báo bằng văn bản cho cơ quan thuế biết các trường hợp ghi nợ tiền sử dụng đất.

Trường hợp hộ gia đình, cá nhân đã nộp Đơn xin ghi nợ tiền sử dụng đất và hồ sơ (đầy đủ, hợp lệ) xin cấp Giấy chứng nhận hoặc xin chuyển mục đích sử dụng đất theo quy định tại khoản 4 Điều 5 Nghị định số 17/2006/NĐ-CP ngày 27 tháng 01 năm 2006 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của các nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đất đai và Nghị định số 187/2004/NĐ-CP về việc chuyển công ty nhà nước thành công ty cổ phần (gọi là Nghị định số 17/2006/NĐ-CP) trước ngày 02 tháng 7 năm 2007 mà chưa được cấp Giấy chứng nhận thì vẫn tiếp tục được cấp Giấy chứng nhận và được ghi nợ tiền sử dụng đất trên Giấy chứng nhận theo quy định tại Nghị định số 17/2006/NĐ-CP và hướng dẫn tại Thông tư số 70/2006/TT-BTC ngày 02 tháng 8 năm 2006 của Bộ Tài chính hướng dẫn sửa đổi, bổ sung Thông tư số 117/2004/TT-BTC ngày 07 tháng 12 năm 2004 của Bộ Tài chính hướng dẫn thực hiện Nghị định số 198/2004/NĐ-CP (gọi là Thông tư số 70/2006/TT-BTC).

II. XÁC ĐỊNH NGHĨA VỤ TÀI CHÍNH ĐỐI VỚI TRƯỜNG HỢP ĐÃ CHUYỂN QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT NHƯNG CHƯA THỰC HIỆN THỦ TỤC CHUYỂN QUYỀN QUY ĐỊNH TẠI KHOẢN 1 ĐIỀU 11

Hộ gia đình, cá nhân đang sử dụng đất có nguồn gốc do nhận chuyển nhượng, nhận thừa kế, nhận tặng cho quyền sử dụng đất hoặc nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở trước ngày 01 tháng 7 năm 2004 mà chưa được cấp Giấy chứng nhận, không có một trong các giấy tờ theo quy định tại khoản 1 Điều 50 Luật Đất đai nhưng có giấy tờ về việc chuyển quyền sử dụng đất có chữ ký của bên chuyển quyền (kể cả trường hợp không có xác nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về việc chuyển quyền), nay nếu được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận thì không phải thực hiện thủ tục chuyển quyền sử dụng đất nhưng phải nộp tiền sử dụng đất theo quy định tại Nghị định số 198/2004/NĐ-CP, Nghị định số 84/2007/NĐ-CP; lệ phí trước bạ theo quy định của pháp luật.

Giá đất để tính thu tiền sử dụng đất, lệ phí trước bạ là giá đất do Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (gọi là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) ban hành theo quy định của Chính phủ có hiệu lực thi hành tại thời điểm nộp hồ sơ đầy đủ, hợp lệ.

III. CẤP GIẤY CHỨNG NHẬN TRONG TRƯỜNG HỢP ĐẤT ĐÃ ĐƯỢC GIAO KHÔNG ĐÚNG THẨM QUYỀN TRƯỚC NGÀY 01 THÁNC 07 NĂM 2004 NHƯNG NGƯỜI SỬ DỤNG ĐẤT ĐÃ NỘP TIỀN ĐỂ ĐƯỢC SỬ DỤNG ĐẤT QUY ĐỊNH TẠI ĐIỀU 16

1. Giấy tờ chứng minh về việc đã nộp tiền cho cơ quan, tổ chức quy định tại Điều 16 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP là một trong các loại sau đây:

1.1. Biên lai (phiếu thu, hoá đơn) thu tiền để được sử dụng đất, thu tiền đền bù theo Quyết định số 186/HĐBT ngày 31 tháng 5 năm 1990 của Hội đồng Bộ trưởng về đền bù thiệt hại đất nông nghiệp, đất có rừng khi chuyển sang sử dụng vào mục đích khác.

1.2. Biên lai (phiếu thu, hoá đơn) thu tiền theo Thông tư số 60/TC-TCT ngày 16 tháng 7 năm 1993 của Bộ Tài chính về hướng dẫn bổ sung việc giảm thuế, miễn thuế sử dụng đất nông nghiệp.

1.3. Biên lai (phiếu thu, hoá đơn) theo quy định về thu tiền đất của Ủy ban nhân dân cấp huyện, cấp xã hoặc của cơ quan, tổ chức giao đất không đúng thẩm quyền đã được các cơ quan, tổ chức đó cấp cho hộ gia đình, cá nhân.

2. Trường hợp đất được giao không đúng thẩm quyền đã nộp tiền sử dụng đất mà giấy tờ chỉ còn lưu tại cơ quan, tổ chức đã thu tiền hoặc cơ quan, tổ chức khác có liên quan thì cơ quan, tổ chức đó có trách nhiệm cung cấp các giấy tờ đang lưu giữ để người sử dụng đất hoàn thiện hồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận.

IV. VIỆC XỬ LÝ NGHĨA VỤ TÀI CHÍNH VỀ ĐẤT ĐAI TRONG TRƯỜNG HỢP TỔ CHỨC KINH TẾ LIÊN DOANH CHUYỂN THÀNH TỔ CHỨC KINH TẾ CÓ 100% VỐN NƯỚC NGOÀI QUY ĐỊNH TẠI ĐIỀU 23

Tổ chức kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài chuyển thành tổ chức kinh tế có một trăm phần trăm (100%) vốn nước ngoài thì diện tích đất đã góp vốn vào liên doanh phải chuyển sang hình thức Nhà nước cho thuê đất và được lựa chọn hình thức trả tiền thuê đất một lần hoặc trả tiền thuê đất hàng năm.

1. Việc xử lý đối với giá trị quyền sử dụng đất đã góp vốn vào liên doanh của bên Việt Nam thực hiện như sau:

1.1. Nộp ngân sách nhà nước phần vốn ngân sách nhà nước cấp được tính bằng giá trị quyền sử dụng đất theo thời hạn chuyển nhượng vốn tính từ thời điểm sử dụng quyền sử dụng đất góp vốn liên doanh đến thời điểm chuyển nhượng với diện tích đất góp vốn và đơn giá thuê đất theo Hợp đồng nhận nợ với cơ quan tài chính (đối với trường hợp đã nhận nợ giá trị vốn góp bằng quyền sử dụng đất theo quy định tại Thông tư số 70-TC/QLCS ngày 07 tháng 10 năm 1997 của Bộ Tài chính hướng dẫn việc nộp tiền thuê đất, góp vốn liên doanh bằng giá trị quyền sử dụng đất của các tổ chức trong nước theo quy định tại Nghị định số 85/CP ngày 17 tháng 12 năm 1996 của Chính phủ) hoặc Biên bản (văn bản) giao nhận vốn (đối với trường hợp đã giao nhận vốn theo quy định tại Điều 28 Nghị định số 04/2000/NĐ-CP ngày 11 tháng 02 năm 2000 của Chính phủ về thi hành Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đất đai năm 1998 và Thông tư số 35/2001/ TT-BTC ngày 25 tháng 5 năm 2001 của Bộ Tài chính hướng dẫn việc nộp tiền thuê đất, góp vốn liên doanh bằng giá trị quyền sử dụng đất của các tổ chức, hộ gia đình, cá nhân trong nước) hoặc Giấy phép đầu tư (đối với trường hợp chưa nhận nợ hoặc chưa giao nhận vốn với nhà nước).

1.2. Nộp ngân sách nhà nước thu sử dụng vốn ngân sách nhà nước bằng giá trị quyền sử dụng đất được phép góp vốn liên doanh như sau:

a) Đối với doanh nghiệp bên Việt Nam chưa nhận nợ hoặc chưa nhận giao vốn và chưa nộp tiền thu sử dụng vốn cho ngân sách nhà nước thì thực hiện nộp thu sử dụng vốn như sau:

- Từ thời điểm được sử dụng đất góp vốn đến ngày 31 tháng 12 năm 2000 thì mức nộp là 3%/năm tính trên số vốn góp bằng giá trị quyền sử dụng đất.

- Từ thời điểm ngày 01 tháng 01 năm 2001 đến ngày 01 tháng 01 năm 2002 thì mức nộp là 1,8%/năm tính trên số vốn góp bằng giá trị quyền sử dụng đất.

b) Đối với các doanh nghiệp (bên Việt Nam) đã giao nhận nợ hoặc đã giao nhận vốn và đã nộp thu sử dụng vốn vào ngân sách nhà nước thì phải nộp thu sử dụng vốn của thời gian chưa nộp tính đến thời điểm ngày 31 tháng 12 năm 2001.

1.3. Doanh nghiệp bên Việt Nam được ghi giảm vốn nhà nước tại doanh nghiệp sau khi nộp ngân sách nhà nước phần vốn ngân sách nhà nước bằng giá trị quyền sử dụng đất đã góp vào liên doanh theo điểm 1.1 khoản 1 Mục này (đối với trường hợp đã được cấp có thẩm quyền quyết định ghi tăng vốn nhà nước bằng giá trị quyền sử dụng đất đã góp vốn liên doanh).

1.4. Đối với giá trị quyền sử dụng đất góp vốn liên doanh của bên Việt Nam có nguồn gốc từ đất giao có thu tiền sử dụng đất, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã nộp hoặc tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách thì doanh nghiệp bên Việt Nam không phải nộp ngân sách nhà nước số vốn góp bằng giá trị quyền sử dụng đất đã chuyển nhượng và thu sử dụng vốn theo quy định tại điểm 1.1, 1.2 khoản 1 Mục này.

2. Tổ chức kinh tế có 100% vốn nước ngoài nhận chuyển nhượng phần vốn góp của bên Việt Nam bằng giá trị quyền sử dụng đất phải làm thủ tục thuê đất và không phải trả tiền thuê đất đối với thời gian mà bên Việt Nam đã chuyển nhượng vốn góp bằng giá trị quyền sử dụng đất. Hết thời hạn nhận chuyển nhượng phần vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất của bên Việt Nam, tổ chức kinh tế có 100% vốn nước ngoài phải nộp tiền thuê đất theo quy định của pháp luật có hiệu lực thi hành tại thời điểm nộp tiền thuê đất.

3. Trình tự, hồ sơ, thủ tục nộp ngân sách nhà nước đối với các khoản mà nhà đầu tư trong nước phải nộp theo quy định tại điểm 1.1, 1.3 khoản 1 Mục này được thực hiện theo quy định tại Nghị định số 85/2007/NĐ-CP ngày 25 tháng 5 năm 2007 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Quản lý thuế.

4. Sau khi các bên hoàn thành thủ tục chuyển nhượng quyền sử dụng đất và thực hiện nghĩa vụ tài chính, Sở Tài nguyên và Môi trường có trách nhiệm ra quyết định chất dứt Hợp đồng thuê đất đối với tổ chức kinh tế trong nước; trình UBND cấp tỉnh quyết định cho tổ chức kinh tế có 100% vốn nước ngoài thuê đất theo quy định của pháp luật đất đai.

V. NHẬN CHUYỂN NHƯỢNG DỰ ÁN ĐẦU TƯ CÓ SỬ DỤNG ĐẤT THEO QUY ĐỊNH TẠI ĐIỀU 24

1. Trình tự, thủ tục chuyển nhượng dự án đầu tư có sử dụng đất:

1.1. Đối với trường hợp tổ chức kinh tế trong nước được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01 tháng 7 năm 2004 đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là năm (05) năm mà số tiền sử dụng đất đã nộp, tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã trả, tiền thuê đất đã nộp không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước thì sau khi hợp đồng chuyển nhượng dự án đầu tư có sử dụng đất đã được công chứng, bên chuyển nhượng nộp hợp đồng chuyển nhượng dự án đầu tư và Giấy chứng nhận tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường nơi có đất để thực hiện việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo quy định tại Điều 127 của Luật Đất đai và Điều 148 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai (gọi là Nghị định số 181/2004/ND-CP). Trường hợp chuyển nhượng dự án đầu tư thuộc khu kinh tế, khu công nghệ cao thì hợp đồng chuyển nhượng không công chứng nhưng phải có xác nhận của Ban quản lý khu kinh tế, khu công nghệ cao.

Sau khi các bên chuyển nhượng dự án hoàn thành nghĩa vụ tài chính theo quy định của pháp luật, Sở Tài nguyên và Môi trường có trách nhiệm trình Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh quyết định cho thuê đất, cấp mới Giấy chứng nhận đối với trường hợp chuyển nhượng một phần dự án có sử dụng đất hoặc chỉnh lý Giấy chứng nhận đối với trường hợp chuyển nhượng toàn bộ dự án có sử dụng đất; Sở Tài nguyên và Môi trường ký hợp đồng thuê đất với bên nhận chuyển nhượng dự án có sử dụng đất.

1.2. Đối với trường hợp tổ chức kinh tế trong nước được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất; được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01 tháng 7 năm 2004 đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là năm (05) năm mà số tiền sử dụng đất đã nộp, tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, tiền thuê đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm, đất được Nhà nước giao không thu tiền sử dụng đất để góp vốn bằng quyền sử dụng đất thì sau khi hợp đồng chuyển nhượng dự án đầu tư có sử dụng đất đã được công chứng, bên chuyển nhượng nộp hợp đồng chuyển nhượng dự án đầu tư và Giấy chứng nhận tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường để thực hiện như đối với trường hợp bán tài sản gắn liền với đất theo quy định tại Điều 158 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP. Trường hợp chuyển nhượng dự án đầu tư thuộc khu kinh tế, khu công nghệ cao thì hợp đồng chuyển nhượng dự án có sử dụng đất không công chứng nhưng phải có xác nhận của Ban quản lý khu kinh tế, khu công nghệ cao.

1.3. Sau khi các bên chuyển nhượng dự án hoàn thành nghĩa vụ tài chính theo quy định của pháp luật, Sở Tài nguyên và Môi trường trình Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định thu hồi đất đối với bên chuyển nhượng dự án và quyết định cho thuê đất; thanh lý hợp đồng thuê đất (đối với trường hợp bên chuyển nhượng dự án được Nhà nước cho thuê đất); trình Ủy ban nhân dân cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đối với bên nhận chuyển nhượng dự án; ký Hợp đồng thuê đất đối với bên nhận chuyển nhượng dự án.

2. Giá trị hợp đồng chuyển nhượng dự án đầu tư bao gồm giá trị đầu tư và giá trị quyền sử dụng đất đối với trường hợp bên chuyển nhượng dự án sử dụng đất nêu tại điểm 1.1 khoản 1 Mục này.

VI. TRÌNH TỰ, THỦ TỤC NHẬN CHUYỂN NHƯỢNG QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ THỰC HIỆN DỰ ÁN ĐẦU TƯ QUY ĐỊNH TẠI ĐIỀU 28

1. Trình tự, thủ tục nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất kèm theo chuyển mục đích sử dụng đất mà phải xin phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đần tư của tổ chức kinh tế, hộ gia đình, cá nhân (gọi là nhà đầu tư) được thực hiện như sau:

1.1. Nhà đầu tư trước khi nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất kèm theo chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư phải có văn bản gửi Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để xin chấp thuận về chủ trương đầu tư. Căn cứ quy hoạch sử dụng đất, quy hoạch xây dựng đô thị hoặc quy hoạch chi tiết xây dựng điểm dân cư nông thôn đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt, Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền có trách nhiệm trả lời nhà đầu tư bằng văn bản về việc chấp thuận hoặc không chấp thuận chủ trương đầu tư; trong trường hợp không chấp thuận thì phải nêu rõ lý do.

1.2. Trường hợp được Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền chấp thuận chủ trương đầu tư thì nhà đầu tư nộp một (01) bộ hồ sơ tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường (nếu bên chuyển nhượng là tổ chức kinh tế); tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và Môi trường (nếu bên chuyển nhượng là hộ gia đình, cá nhân); hồ sơ gồm có:

a) Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất;

b) Đơn xin chuyển mục đích sử dụng đất (trong đó nêu ro số thửa, tổng diện tích đất và hình thức nộp tiền sử dụng đất hoặc thuê đất);

c) Văn bản chấp thuận chủ trương đần tư nêu tại điểm 1.1 khoản này;

d) Giấy chứng nhận hoặc một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật Đất đai (nếu có);

đ) Dự án đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư (đối với tổ chức kinh tế).

1.3. Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất quy định tại điểm a và điểm b khoản 2 Điều 148 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP và chuyển hồ sơ đến cơ quan Tài nguyên và Môi trường cấp có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện việc chuyển mục đích sử dụng đất theo quy định tại Điều 134 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP trước khi chỉnh lý hoặc cấp mới Giấy chứng nhận; chuyển số liệu địa chính của loại đất sau khi chuyển mục đích sử dụng đất cho Sở Tài chính để làm cơ sở tính thu tiền sử dụng đất.

2. Nhà đầu tư phải thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất và chuyển mục đích sử dụng đất như sau:

2.1. Sau khi hoàn thành việc thẩm định giá đất mà nhà đầu tư đã trả để được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, Sở Tài chính trình Ủban nhân dân cấp tỉnh quyết định giá đất mà nhà đầu tư đã trả để được nhận chuyển nhượng.

2.2. Việc nộp tiền sử dụng đất, tiền thuê đất thực hiện như sau:

a) Trường hợp nhà đầu tư lựa chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất thì phải nộp tiền sử dụng đất bằng mức chênh lệch giữa thu tiền sử dụng đất tính theo loại đất sau khi chuyển mục đích sử dụng đất với tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất do Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định nêu tại điểm 2.1 khoản này nhưng tối đa không vượt quá số tiền bồi thường, hỗ trợ về đất tương ứng với trường hợp khi Nhà nước thu hồi đất;

b) Trường hợp nhà đầu tư lựa chọn hình thức thuê đất thì số tiền nhận chuyển nhượng do Ủy ban nhân cấp tỉnh quyết định nêu tại điểm 2.1 khoản này được trừ vào số tiền thuê đất phải nộp theo quy định tại điểm b khoản 2, khoản 3 và khoản 5 Điều 28 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP nhưng tối đa không vượt quá số tiền bồi thường, hỗ trợ về đất tương ứng với trường hợp khi Nhà nước thu hồi đất.

Trường hợp nhà đầu tư thuê dịch vụ tư vấn để xác định giá đất nhận chuyển nhượng để trừ vào tiền thuê đất phải nộp theo quy định tại khoản 5 Điều 28 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP thì giá đất để xác định đơn giá thuê đất cũng phải do dịch vụ tư vấn xác định, Sở Tài chính thẩm định trình Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định.

VII. VIỆC HỖ TRỢ ĐỐI VỚI ĐẤT NÔNG NGHIỆP XEN KẼ TRONG KHU DÂN CƯ VÀ ĐẤT VƯỜN, AO LIỀN KỀ VỚI ĐẤT Ở TRONG KHU DÂN CƯ QUY ĐỊNH TẠI ĐIỀU 43

1. Diện tích được hỗ trợ quy định tại khoản 1 Điều 43 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP là toàn bộ diện tích đất nông nghiệp; đất vườn, ao trong cùng thửa đất có nhà ở nhưng không được công nhận là đất ở thuộc phạm vi các khu vực sau:

a) Trong phạm vi địa giới hành chính phường;

b) Trong phạm vi khu dân cư thuộc thị trấn, khu dân cư nông thôn mà ranh giới khu dân cư đã được thể hiện trên bản đồ quy hoạch khu dân cư nông thôn hoặc đã được thể hiện trên bản đồ quy hoạch sử dụng đất chi tiết của xã, thị trấn được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt; trường hợp khu dân cư thuộc thị trấn, khu dân cư nông thôn mà chưa có quy hoạch khu dân cư, quy hoạch sử dụng đất chi tiết của xã, thị trấn được xét duyệt thì xác định theo ranh giới của thửa đất có nhà ở ngoài cùng của khu dân cư.

2. Diện tích được hỗ trợ quy định tại khoản 3 Điều 43 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP đối với thửa đất nông nghiệp không có nhà ở là không quá năm (05) lần hạn mức giao đất ở cho mỗi hộ gia đình, cá nhân quy định tại khoản 2 Điều 83, khoản 5 Điều 84 của Luật Đất đai.

3. Đối với thửa đất nông nghiệp xen kẽ trong khu dân cư và đất vườn, ao trong cùng thửa đất có nhà ở thuộc khu dân cư bị thu hồi mà có ranh giới tiếp giáp với nhiều thửa đất có giá khác nhau thì giá đất để tính tiền hỗ trợ là giá bình quân của các thửa đất ở liền kề; trường hợp các thửa đất liền kề không phải là đất ở thì giá đất ở làm căn cứ để tính tiền hỗ trợ là giá đất ở của thửa đất có nhà ở gần nhất hoặc giá đất ở bình quân của các thửa đất có nhà ở gần nhất.

VIII. KINH PHÍ CHUẨN BỊ HỒ SƠ ĐỊA CHÍNH CHO KHU ĐẤT BỊ THU HỒI QUY ĐỊNH TẠI KHOẢN 3 ĐIỀU 50

1. Kinh phí chi cho việc chỉnh lý bản đồ địa chính, trích lục bản đồ địa chính, trích do địa chính, trích sao hồ sơ địa chính do cơ quan Tài nguyên và Môi trường hoặc Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện khi Nhà nước thu hồi đất để thực hiện dự án do chủ đầu tư của dự án chi trả và quyết toán vào nguồn vốn đầu tư của dự án.

2. Trường hợp Nhà nước thu hồi đất theo quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đã được công bố mà chưa có dự án đầu tư thì khoản kinh phí nêu tại khoản 1 Mục này do Tổ chức phát triển quỹ đất chi trả và quyết toán vào nguồn kinh phí hoạt động của Tổ chức phát triển quỹ đất; đối với địa phương chưa có Tổ chức phát triển quỹ đất thì cơ quan Tài nguyên và Môi trường hoặc Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất quyết toán vào nguồn kinh phí được giao của đơn vị.

IX LẬP, THẨM ĐỊNH VÀ XÉT DUYỆT PHƯƠNG ÁN TỔNG THỂ VỀ BỒI THƯỜNG, HỖ TRỢ VÀ TÁI ĐỊNH CƯ QUY ĐỊNH TẠI ĐIỀU 51 VÀ LẬP, THẨM ĐỊNH, XÉT DUYỆT PHƯƠNG ÁN BỒI THƯỜNG, HỖ TRỢ VÀ TÁI ĐỊNH CƯ QUY ĐỊNH TẠI ĐIỀU 56

1. Tổ chức làm nhiệm vụ bồi thường, giải phóng mặt bằng lập phương án tổng thể về bồi thường, hỗ trợ và tái định cư và nộp một (01) bộ hồ sơ tại Sở Tài chính đối với trường hợp Nhà nước thu hồi đất có liên quan từ hai (02) quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh trở lên và những phương án bồi thường, hỗ trợ, tái định cư do Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh phê duyệt; nộp tại Phòng Tài chính đối với phương án thuộc Uỷ ban nhân dân cấp huyện phê duyệt.

2. Cơ quan Tài chính chủ trì, phối hợp với cơ quan Tài nguyên và Môi trường, các cơ quan liên quan cùng cấp thẩm định phương án tổng thể về bồi thường, hỗ trợ và tái định cư và phương án bồi thường, hỗ trợ và tái định cư do Tổ chức làm nhiệm vụ bồi thường, giải phóng mặt bằng chuyển đến để trình Ủy ban nhân dân cùng cấp phê duyệt.

Trường hợp cần thiết, Chủ tịch Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền xét duyệt phương án tổng thể về bồi thường, hỗ trợ và tái định cư và phương án bồi thường, hỗ trợ và tái định cư quyết định thành lập Hội đồng thẩm định do Thủ trưởng co quan Tài chính làm Chủ tịch Hội đồng.

3. Nội dung thẩm định phương án tổng thể về bồi thường, hỗ trợ và tái định cư bao gồm các chính sách bồi thường, hỗ trợ và tái định cư được áp dụng; phương án bố trí tái định cư và dự toán nguồn kinh phí thực hiện phương án.

Nội dung thẩm định phương án bồi thường, hỗ trợ và tái định cư bao gồm việc áp dụng cụ thể chính sách bồi thường, hỗ trợ tái định cư; việc áp giá đất, giá tài sản để tính bồi thường, các khoản hỗ trợ; phương án thực hiện bố trí tái định cư và nguồn kinh phí để chi trả bồi thường, hỗ trợ và tái định cư áp dụng cụ thể cho dự án.

4. Kinh phí lập và thẩm định phương án tổng thể về bồi thường, hỗ trợ và tái định cư và phương án bồi thường, hỗ trợ và tái định cư của dự án được sử dụng từ khoản kinh phí chi cho công tác tổ chức thực hiện bồi thường, hỗ trợ và tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất theo quy định tại Điều 48 Nghị định số 197/2004/NĐ-CP ngày 03 tháng 12 năm 2004 của Chính phủ về bồi thường, hỗ trợ và tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất, khoản 6 Điều 4 Nghị định số 17/2006/NĐ-CP và hướng dẫn tại Mục VII Thông tư số 116/2004/TT-BTC ngày 07 tháng 12 năm 2004 của Bộ Tài chính hướng dẫn thực hiện Nghị định số 197/2004/NĐ-CP, Mục 4 Thông tư số 69/2006/TT-BTC ngày 02 tháng 8 năm 2006 của Bộ Tài chính về việc sửa đổi, bổ sung Thông tư số 116/2004/TT-BTC và Thông tư số 126/2007/TT-BTC ngày 30/10/2007 của Bộ Tài chính hướng dẫn việc lập dự toán, sử dụng và quyết toán kinh phí tổ chức thực hiện bồi thường, hỗ trợ và tái định cư đối với các dự án xây dựng công trình giao thông trên địa bàn các đơn vị hành chính thuộc vùng khó khăn.

X. HIỆU LỰC THI HÀNH QUY ĐỊNH TẠI ĐIỀU 67

Những dự án, hạng mục đã thực hiện xong việc bồi thường, hỗ trợ và tái định cư trước ngày 02 tháng 7 năm 2007 (ngày Nghị định số 84/2007/NĐ-CP có hiệu lực thi hành) thì không áp dụng hoặc điều chỉnh theo quy định của Nghị định số 84/2007/NĐ-CP.

Đối với những dự án, hạng mục đã phê duyệt Phương án bồi thường, hỗ trợ và tái định cư nhưng chưa thực hiện hoặc chưa thực hiện xong việc chi trả bồi thường, hỗ trợ và tái định cư trước ngày Nghị định số 84/2007/NĐ-CP có hiệu lực thi hành mà sau đó giá đất cao hơn giá đất đã phê duyệt thì chỉ thực hiện việc điều chỉnh giá đất theo quy định tại khoản 4 Điều 58 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP; không áp dụng các quy định khác về bồi thường, hỗ trợ và tái định cư quy định tại Nghị định số 84/2007/NĐ-CP.

XI. TỔ CHỨC THỰC HIỆN

1. Thông tư này có hiệu lực sau 15 ngày kể từ ngày đăng Công báo.

2. Bãi bỏ những quy định hướng dẫn thực hiện khoản 6 và khoản 8 Điều 8, Điều 41, Điều 42, Điều 47, Điều 49 và đoạn 2 khoản 2 Điều 50 Nghị định số 197/2004/NĐ-CP tại Thông tư số 116/2004/TT-BTC và tại Thông tư số 69/2006/TT-BTC.

3. Ủy ban nhân dân các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương có trách nhiệm tổ chức thực hiện Thông tư này. Trong quá trình triển khai, nếu có vướng mắc thì phản ánh kịp thời về Bộ Tài nguyên và Môi trường, Bộ Tài chính để phối hợp giải quyết./.

KT. BỘ TRƯỞNG BỘ TÀI NGUYÊN VÀ MÔI TRƯỜNG THỨ TRƯỞNG Trần Thế Ngọc

KT. BỘ TRƯỞNG BỘ TÀI CHÍNH THỨ TRƯỞNG Đỗ Hoàng Anh Tuấn

ĐỔI MỚI NỘI DUNG GIẢNG DẠY CHẾ ĐỊNH THỪA KẾ TRONG MÔN LUẬT DÂN SỰ DƯỚI GÓC ĐỘ GIỚI

THS. Nguyễn Hồng Hải - Khoa Luật dân sự - Đại học Luật Hà Nội

I. Mục tiêu tổng quát:

Lồng ghép giới trong giảng dạy chế định thừa kế của môn Luật dân sự được dành cho đối tượng ngưòi học là sinh viên thuộc các hệ đào tạo bậc đại học của trường Đại học Luật Hà Nội (hệ chính qui, văn bằng hai, tại chức, chuyển cấp, trung cấp pháp lý) với mục tiêu tổng quát là:

Từng bước lồng ghép giới trong xây dựng Giáo trình, Giáo án, phương pháp giảng dạy về chế định thừa kế hướng tới mục tiêuchung là từng bước thay đổi nhận thức và cách tiếp cận của sinh viên khi nghiên cứu các qui định pháp luật về thừa kế dưới góc độ giới.

II. Những nội dung cần được lồng ghép giới trong giảng dạy chế định pháp luật thừa kế

II.1. Khái quát nội dung giảng dạy chế định thừa kế trong chương trình đào tạo hiện nay

Theo chương trình giảng dạy hiện nay của môn Luật dân sự, chế định thừa kế nằm trong học phần 2 với tổng số tiết giảng và thảo luận là 15 tiết với những nội dung cơ bản sau:

- Thứ nhất: Khái niệm và các nguyên tắc cơ bản về thừa kế (Đ.631 Đ.632/BLDS năm 2005);

- Thứ hai, các qui định chung về thừa kế (Đ.633 - Đ. 645/BLDS năm 2005):

+ Thời điểm, địa điểm mở thừa kế;

+ Di sản:

+ Người thừa kế và các quyền, nghĩa vụ của ngưòi thừa kế, trong đó có quyền từ chối nhận di sản;

+ Việc thừa kế của những ngưòi chết cùng thời điểm và những người không được quyền hưởng di sản;

+ Người quản lý di sản và các quyền, nghĩa vụ của người quản lý di sản;

+ Thời hiệu khởi kiện về thừa kế.

+ Một số nội dung khác.

- Thứ ba, thừa kế theo di chúc (Đ.646 - Đ.673/BLDS năm 2005):

+ Khái niệm di chúc và người lập di chúc;

+ Các quyền của nguời lập di chúc và những nguời hưởng thừa kế không phụ thuộc vào nội dung của di chúc;

+ Điều kiện có hiệu lực của di chúc;

+ Vấn đề sử dụng tài sản làm tài sản di tặng hoặc dùng làm thờ cúng;

+ Các nội dung khác.

- Thứ tư, thừa kế theo pháp luật (Đ.674 - Đ.680/BLDS năm 2005):

+ Khái niệm và các trường hợp thừa kế theo luật;

+ Người thừa kế theo pháp luật và những nguời được thừa kế thế vị;

+ Quyền thừa kế của giữa cha mẹ nuôi và con nuôi; cha dượng, mẹ kế với con riêng của vợ, chồng mình…

- Thứ năm, thanh toán và phân chia di sản (Đ 681 - Đ 687/ BLDS năm 2005):

+ Thứ tự ưu tiên thanh toán;

+ Phân chia di sản theo di chúc;

+ Phân chia di sản theo pháp luật;

+ Hạn chế phân chia di sản;

+ Một số nội dung khác.

II.2. Những nội dung kế cần được lồng ghép giới trong chế định thừa kế

Căn cứ vào nội dung giảng dạy chế định thừa kế trong môn Luật dân sự nêu trên và những nguyên tắc trong nghiên cứu về giới và bình đẳng giới, cần thiết lồng ghép giới vào trong những nội dung cơ bản sau:

II.2.1. Khái niệm và các nguyên tắc cơ bản của thừa kế:

Bên cạnh những kiến thức bắt buộc là khái niệm và các nguyên tắc thừa kế được qui định trong pháp luật, theo chúng tôi, giáo trình và giảng viên cần cung cấp những thông tin sau đây cho sinh viên:

- Quan hệ thừa kế là một trong những quan hệ xã hội chịu ảnh hưởng sâu sắc bởi phong tục, tập quán và truyền thống đạo đức về vai trò và quyền, nghĩa vụ để lại di sản hoặc thụ hưởng di sản của nam, nữ trong thừa kế tài sản giữa các thế hệ trong gia đình;

- Quan niệm truyền thống trong xã hội Việt Nam thường có sự ưu ái hơn về quyền quyết định di sản và thụ hưởng di sản thừa kế của nguời nam giới (người cha, người chồng, nguời con trai hoặc các thành viên nam khác trong dòng họ và gia đình), còn nguời nữ giới (người mẹ, nguời vợ, con gái hoặc các thành viên nữ khác trong gia đình, dòng họ) thường có sự yếu thế hơn về vấn đề này;

- Sự bình đẳng nam, nữ trong thừa kế không chỉ chịu sự phụ thuộc vào định kiến xã hội mà còn phụ thuộc rất nhiều vào quan điểm của nhà làm luật dưới mỗi chế độ xã hội. Thực tiễn pháp lý đã chứng minh, không phải pháp luật của Nhà nước nào cũng công nhận và bảo hộ sự bình đẳng giữa nam và nữ về thừa kế.

- Pháp luật Việt Nam về thừa kế trải qua các giai đoạn phát triển của đất nứơc đã có những minh chứng rất rõ nét về vấn đề bình đẳng giới trong thừa kế:

+ Pháp luật dưới chế độ cũ luôn có những qui định bảo vệ quyền lợi của người đàn ông trong các quan hệ xã hội và quan hệ gia đình. Giáo trình và giảng viên cần phân tích cơ sở xã hội và pháp lý của vấn đề này;

+ Pháp luật của Nhà nước ta qui định về thừa kế dựa trên nguyên tắc bình đẳng không phân biệt đối xử giữa những người thừa kế, trong đó chú trọng bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của những người yếu thế hoặc những người có quan hệ gắn bó chặt chẽ, gần gũi về dòng máu, quan hệ tình cảm và đạo đức (cha mẹ, vợ chồng, con chưa thành niên hoặc con đã thành niên nhưng không có khả năng lao động…). Tuy nhiên, trên thực tế việc đưa các qui định này vào cuộc sống còn nhiều vấn đề bất cập. Trong đó, những định kiến phân biệt đối xử về vai trò quyết định di sản hoặc quyền được thụ hưởng di sản của người phụ nữ nói chung, nguời vợ, ngưòi con gái nói riêng vẫn còn ảnh hưởng nặng nề trong một bộ phận dân cư, cộng đồng hoặc nhóm xã hội. Theo chúng tôi, giáo trình và giảng viên cần dẫn chứng những cơ sở xã hội và thực tiễn để chứng minh luận điểm này.

II.2..2. Phần các qui định chung về thừa kế

Giáo án và giảng viên cần lồng ghép các nội dung bình đẳng giới vào trong các thông tin liên quan đến xác định nguời thừa kế, người không được hưởng di sản cũng như việc xác định di sản liên quan đến tài sản chung của vợ chồng và tài sản chung của gia đình. Trong đó cần nhấn mạnh sự cần thiết và trên thực tiễn pháp lý đã thực hiện được hay chưa thực hiện được về bình đẳng giới trong xác định ngưòi thừa kế, nguời không được hưởng di sản.

Ví dụ: người chồng (hoặc ngưòi vợ) không quan tâm chăm sóc, hoặc có hành vi hành hạ về thể xác và tinh thần khi người vợ (hoặc chồng) mình bị ốm đau, không được cứu chữa kịp thời mà chết. Những hành vi trên, nếu không phát hiện kịp thời hoặc với quan điểm đấy là “chuyện riêng” của vợ chồng họ mà không tước quyền thừa kế của người vi phạm cũng là một dấu hiệu của bất bình đẳng về giới…

Ngoài ra, do ảnh hưởng của tư tưởng, phong tục, tập quán lạc hậu hoặc do chịu ảnh hưởng của định kiến xã hội, thái độ tự ti… hoặc thiếu hiểu biết pháp luật mà có thể dẫn đến người có quyền thừa kế lại không dám khởi kiện, không muốn khởi kiện hoặc không biết mình được huởng thừa kế mà khởi kiện.

Ví dụ: Người con dâu sống cùng với gia đình nhà chồng, sau khi người chồng chết không dám khởi kiện hoặc tự cho là mình không có quyền được hưởng thừa kế, thì đây cũng là một dạng của bất bình đẳng về giới nếu như pháp luật và các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền không giúp họ có được sự thụ hưởng trên thựa tế quyền thừa kế của mình…

II.2.3. Thừa kế theo di chúc

Trong phần thừa kế theo di chúc, giáo trình và giảng viên cần phân tích đầy đủ các thông tin về người có quyền lập di chúc và các quyền của nguời lập di chúc trên cơ sở những quyền này áp dụng chung cho tất cả những người lập di chúc mà không có sự phân biệt đối xử dưói góc độ giới.

Bên cạnh đó, cần nhấn mạnh những định kiến xã hội về vai trò quyết định di sản và thụ hưởng di sản của nguời phụ nữ so với nam giới có ảnh hưởng rất lớn đến tâm tư, nguyện vọng của nguời lập di chúc. Từ đó, nó có thể quyết định người để lại di sản có “dám” hay không “dám” lập di chúc, cũng như nó có thể quyết định nội dung của di chúc bao gồm ai sẽ được hưởng thừa kế, mức thừa kế và các ràng buộc về quyền và nghĩa vụ phát sinh khi được thừa kế…

Ví dụ: Nguời con dâu sống cùng gia đình nhà chồng khi mắc bệnh hiểm nghèo biết mình không qua khỏi thì thường có suy nghĩ cho rằng mình không nên hoặc không có quyền lập di chúc dẫn tới họ quyết định không lập di chúc. Ngược lại, khi họ quyết định lập di chúc thì nguời chồng hoặc gia đình nhà chồng cho rằng chị vợ không có quyền đó hoặc không nên có di chúc như vậy khi người chồng, cha, mẹ, anh, em gia đình nhà chồng còn sống…

Ngoài ví dụ trên, chúng ta cũng có thể thấy một hiện tượng phổ biến là người để lại di sản khi lập di chúc thường có quan niệm con trai hoặc cháu trai là nguời thừa tự, nối dõi tông đường và kế tục các truyền thống của gia đình, dòng họ nên thường quyết định trao toàn bộ hoặc phần lớn di sản thừa kế cho con trai và cháu trai. Trong khi đó, con gái, cháu gái thì hưởng được phần ít hơn hoặc không được hưởng. Bản thân phía người phụ nữ nhiều khi cũng có quan niệm cho rằng, quyền thừa kế thuộc về con trai, anh trai, em trai, cháu trai còn mình thì không được hưởng dẫn tới họ không “dám”, không muốn khởi kiện để hưởng thừa kế…

II.2.4. Thừa kế theo pháp luật:

Chúng tôi cho rằng, nội dung cần phải có trong giảng dạy là phân tích dưói góc độ, không có sự phân biệt đối xử trong việc xác định diện những nguời được hưởng thừa kế theo pháp luật. Nam hay nữ nếu có quan hệ nhân thân ngang nhau với người để lại di sản thì cùng thuộc cùng hàng thừa kế của người để lại di sản và được chia phần di sản bằng nhau. Ví dụ: Người thừa kế đều là con đẻ hoặc con nuôi của nguời chết thì đều thuộc hàng thừa kế thứ nhất của cha mẹ…

Ngoài ra, cũng cần chú ý các quan hệ thừa kế đặc biệt, có tính nhạy cảm giới cao như quan hệ thừa kế giữa vợ và chồng đã chia tài sản chung, đang xin ly hôn, đã kết hôn với người khác; quan hệ thừa kế giữa con riêng với bố dượng, mẹ kế; quan hệ thừa kế giữa con nuôi và cha nuôi, mẹ nuôi và cha đẻ, mẹ đẻ…

II.2.5. Thanh toán và phân chia di sản

Về thanh toán và phân chia di sản, nhìn chung pháp luật áp dụng nguyên tắc tôn trọng ý chí của người để lại di sản, sự thoả thuận giữa những người thừa kế. Trong trường hợp chia di sản thừa kế theo pháp luật thì thực hiện nguyên tắc bình đẳng giữa những người thừa kế về nhận di sản và thực hiện nghĩa vụ của người chết để lại. Đặc biệt, nếu việc phân chia di sản làm ảnh hưởng nghiêm trọng đến đời sống của bên vợ hoặc chồng còn sống và gia đình thì bên còn sống có quyền yêu cầu Toà án xác định phần di sản mà những người thừa kế được hưởng nhưng chưa được chia di sản trong một thời hạn nhất định (thời hạn đó là không quá 3 năm…)…

Tuy nhiên, vẫn còn tồn tại những yếu tố xã hội có thể ảnh hưởng đến việc thực hiện các nguyên tắc trên mà giáo trình và giảng viên cần cung cấp cho người học. Ví dụ: Sau khi thông báo về việc mở thừa kế hoặc di chúc được công bố, những người thừa kế họp mặt để thoả thuận về việc cử người quản lý di sản, người phân chia di sản, cách thức phân chia di sản. Trong những cuộc họp này, người thừa kế là nữ giới thường ít tham gia hoặc có tham gia nhưng không có ý kiến do phụ thuộc vào ý kiến của những người thừa kế nam giới, người thừa kế “bề trên”. Thậm chí, khi người phụ nữ có ý kiến thì thường không được những người thừa kế khác quan tâm thích đáng, thậm chí gạt đi không chấp nhận…

Hay pháp luật thừa nhận quyền của người vợ sau khi người chồng chết là yêu cầu Tòa án không chia di sản thừa kế của người chồng trong thời hạn không quá 3 năm nếu việc chia di sản có ảnh hưởng nghiêm trọng đến đời sống của họ và gia đình. Trên thực tế, những người vợ có thực hiện được quyền này hay không khi người khởi kiện chia thừa kế chính là cha mẹ chồng, con cái của mình… và sự lựa chọn phổ biến của người phụ nữ trên thực tế là nhận sự khó khăn thuộc về mình và chấp nhận yêu cầu khởi kiện của những người thừa kế khác.

III. Phương pháp sư phạm khi lồng ghép giới trong giảng dạy chế định thừa kế

Ngưòi học trong môi trường đào tạo luật về cơ bản là nhóm xã hội đã có sự nhận thức cơ bản và đa dạng về các vấn đề xã hội. Trong đó có vấn đề vai trò của nữ giới và nam giới trong xã hội. Để lồng ghép giới có hiệu quả vào trong nội dung giảng dạy chế định thừa kế, theo chúng tôi phương pháp sư phạm cần được thực hiện theo những nguyên tắc cơ bản sau:

- Cùng tham gia;

- Học hỏi lẫn nhau;

- Trực quan hoá

* Phương pháp sư phạm cùng tham gia giúp cho học viên chủ động tích cực tham gia vào quá trình học tập, tránh thụ động trong tiếp thu kiến thức về lồng ghép giới. Đặc biệt, khi lồng ghép giới luôn mang tính nhạy cảm cao do có sự định kiến về giới trong mỗi nguời và quan niệm truyền thống về giới trong mỗi cộng đồng, nhóm nguời là khác nhau. Phương pháp cùng tham gia thừa nhận những kinh nghiệm, kỹ năng, ý tưởng phong phú. đa dạng của người học, đồng thời lấy đó làm cơ sở của tiến trình học tập. Phương pháp này giúp cho học viên tự xác định được nhu cầu, mục tiêu học tập…

* Phương pháp học hỏi lẫn nhau được hiểu là nguời học cùng tích cực trao đổi về quan điểm, ý kiến và kinh nghiệm của mình về giới và bình đẳng giới. Trong đó mọi ý kiến đều được tôn trọng như nhau. Giáo viên là chỉ là người gợi mở, hướng dẫn, cung cấp những kiến thức cơ bản về giới và bình đẳng giới trong pháp luật về thừa kế cho ngưòi học;

* Trực quan hoá là một khía cạnh quan trọng của kỹ thuật giảng dạy, giảng viên cần tranh thủ các phương tiện kỹ thuật như máy tính, đèn chiếu, các phầm mềm ứng dụng để truyền đạt thông tin cho người học và thu thập thông tin từ phía người học. Ngoài ra. Trực quan hoá cũng là việc người giảng viên đưa ra công cụ thông tin thực tế để minh chứng hoặc gợi ý cho sinh viên nghiên cứu thảo luận về giới và bình đẳng giới trong thừa kế. Các công cụ thông tin đó có thể là: một hồ sơ vụ án tranh chấp thừa kế, một vụ việc nêu trên báo chí, một con ngưòi, gia đình cụ thể…

III. Các công cụ và phương tiện cần thiết để hỗ trợ lồng ghép giới trong giảng dạy chế định thừa kế của môn Luật dân sự

Trong đào tạo, để truyền đạt một nội dung thông tin đến người học, thì cơ sở đào tạo, bộ môn và giảng viên có thể áp dụng nhiều công cụ, phuơng tiện khác nhau để hỗ trợ, nâng cao hiệu quả sư phạm. Gắn với nội dung lồng ghép giới trong giảng dạy chế định thừa kế của môn Luật dân sự, chúng tôi cho rằng cần phải có những các công cụ phương tiện sau đây:

+ Giáo trình: đây là công cụ quan trọng, cần thiết và mang tính phổ biến không chỉ đối với người học mà còn cả với người dạy. Tổ bộ môn cần xây dựng một giáo trình chuẩn, thống nhất chuyên môn về các kiến thức cơ bản, mang tính nền tảng cho khoa học Luật dân sự nói chung và pháp luật về thừa kế nói riêng. Trong đó, sự thống nhất về lồng ghép giới trong từng nội dung của giáo trình là bắt buộc. Bên cạnh đó, giáo trình cũng phải là tài liệu gợi mở cho nguời học những nhận thức mới và suy nghĩ đa chiều về những yếu tố xã hội và pháp lý của một qui định pháp luật dân sự nói chung và pháp luật về thừa kế nói riêng. Trong đó có vấn đề về bình đẳng giới trong thừa kế.

+ Giáo án: đây là công cụ không thể thiếu phản ánh trách nhiệm khoa học và chuyên môn của người giảng viên. Nó truyền tải những kiến thức cơ bản phải có về chủ đề mà ngưòi học sẽ tiếp nhận. Ngoài ra, giáo án cũng đánh dấu sự sáng tạo của giảng viên trong việc tiếp cận và truyền đạt thông tin. Mỗi giảng viên có một cách tiếp cận và diễn đạt nội dung khác nhau về cùng bài giảng, điều đó là cần thiết giúp cho người học có được cách tiếp cận đa dạng về cùng một vấn đề. Tuy nhiên, lồng ghép giới vào từng nội dung của giáo án lại là nguyên tắc bắt buộc. Chúng ta hãy đặt địa vị là nguời học, liệu nguời học có được sự nhận thức đúng đắn về giới và bình đẳng giới hay không khi mỗi giáo viên lại đặt tầm quan trọng của nó khác nhau, thậm chí mâu thuẫn nhau. Trong khoa học tất yếu có những quan điểm khác nhau về giới và bình đẳng giới, nhưng theo chúng tôi điểm đến của mọi quan điểm là nguời học phải nhận thức được bình đẳng giới trong pháp luật, thực thi pháp luật và trong đời sống xã hội là cần thiết, tất yếu để xây dựng một xã hội công bằng, dân chủ, văn minh.

+ Các phương tiện hỗ trợ: tài liệu tham khảo cho sinh viên, các phương tiện kỹ thuật như máy chiếu, máy tính, các phần mềm hỗ trợ…

Trên đây là một số ý kiến của chúng tôi về lồng ghép giới trong giảng dạy chế định thừa kế của môn Luật dân sự. Rất mong nhận được những ý kiến đóng góp, thảo luận về vấn đề này của các đồng nghiệp.

SOURCE: TẠP CHÍ LUẬT HỌC CHUYÊN ĐỀ VỀ BÌNH ĐẲNG GIỚI SỐ THÁNG 3/2007

CÔNG NHẬN VÀ THI HÀNH PHÁN QUYẾT VỀ TÀI SẢN CỦA TÒA ÁN NƯỚC NGOÀI Ở ĐỨC

GS.TS. THOMASRAUSCHER -  ĐH Tổng hợp Leipzip, CHLB Đức

1. GIỚI THIỆU

a. Thi hành các phán quyết của tòa án trong và ngoài Cộng đồng Châu Âu

Các tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng trong thương mại quốc tế có thể được giải quyết ở tòa án quốc gia có thẩm quyền theo quy định pháp luật của quốc gia đó trừ khi có điều khoản trọng tài trong hợp đồng hạn chế thẩm quyền của tòa án. Khi lựa chọn một tòa án để giải quyết tranh chấp, thẩm quyền giải quyết theo các quy định của tòa án đó không phải là yếu tố duy nhất để xem xét. Khởi kiện ở tòa án nơi nguyên đơn cư trú có vẻ là thuận lợi. Tuy nhiên, việc thi hành phán quyết**

của tòa án của quốc gia nơi nguyên đơn cư trú là rất khó khăn trừ khi phán quyết đó được thi hành do tài sản của bị đơn bị tịch thu. Việc thi hành phán quyết về tài sản (money judgment) ở Đức được điều chỉnh bởi Nghị định của Cộng đồng Châu Âu (EC) số 44/20011 về thẩm quyền, công nhận và thi hành các phán quyết về các vấn đề dân sự và thương mại (Nghị định Brussels I), nếu phán quyết đó là của một tòa án của một quốc gia thành viên EC2, hoặc bởi pháp luật quốc gia, đó là Điều 723, 724, 328 Bộ luật Tố tụng dân sự Đức (ZPO3) nếu phán quyết đó là của một tòa án của một quốc gia không phải là thành viên của EC. Các quy định song phương về công nhận và thi hành phán quyết đang có hiệu lực giữa Đức với quốc gia nơi tòa án ra phán  quyết cũng có thể được áp dụng.

Theo Nghị định của EC số 805/2004 mới ban hành vừa qua về việc thiết lập lệnh thi hành Châu Âu các yêu cầu không bị phản đối4, việc thi hành phán quyết của tòa án của quốc gia thành viên EC5 công bố sau ngày 20/10/2005 sẽ được thực hiện mà không cần tuyên bố cho phép thi hành (declaration of enforceability) của cơ quan có thẩm quyền của quốc gia nơi phán quyết sẽ được thi hành khi phán quyết đó thỏa mãn một số điều kiện cụ thể.

b. Thi hành các phán quyết của trọng tài

Phán quyết trọng tài cũng không thể thi hành nếu không có tuyên bố cho phép thi hành. Ở Đức, việc thi hành phán quyết của trọng tài được điều chỉnh bởi Công ước của Liên hiệp quốc về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài6 ngày 10/6/1958, cho dù phán quyết đó do tòa án trọng tài ở một quốc gia không phải là thành viên của Công ước này, vì Điều 1061 Bộ luật Tố tụng dân sự Đức (ZPO) quy định Công ước này áp dụng đối với bất kỳ phán quyết trọng tài nước ngoài nào. Việc công nhận và thi hành chỉ có thể bị từ chối trên cơ sở quy định tại Điều V Công ước này, bao gồm cả chính sách công cộng của nước mà phán quyết trọng tài được thi hành. Tuy nhiên, nguyên tắc có đi có lại hay thẩm quyền xét xử không phải là điều kiện tiên quyết để công nhận và thi hành phán quyết trọng tài. Chính vì vậy, việc công nhận và thi hành các phán quyết về tài sản thì dễ dàng hơn, nếu phán quyết đó xuất phát từ tòa án của một quốc gia thành viên theo Nghị định Brussels I của EC, hay từ tòa án trọng tài. Chính sách công cộng là một yếu tố thậm chí quan trọng hơn khi công nhận và thi hành phán quyết ngoài EC vì Liên minh Châu Âu có các nguyên tắc cơ bản về quyền con người mà các nước khác có thể quy định khác. Những nguyên tắc như vậy có ảnh hưởng lớn đến một câu hỏi là quá trình tố tụng có trái với chính sách công cộng của Đức hay không.

Bài viết này sẽ giải thích các nguyên tắc về công nhận và thi hành phán quyết của tòa án theo Nghị định Brussels I của EC (phần 2), các quy định ngoại lệ đối với các yêu cầu không bị phản đối ở EC (phần 3), cũng như việc công nhận và thi hành các phán quyết của tòa án từ các quốc gia không phải là thành viên của EC theo luật pháp của Đức (phần 4).

2. THI HÀNH PHÁN QUYẾT CỦA TÒA ÁN THEO NGHỊ ĐỊNH BRUSSELS I CỦA EC

a. Thi hành

aa. Nghị định Brussels I áp dụng đối với các phán quyết về các vấn đề dân sự và thương mại với một số ngoại lệ được quy định tại khoản 2 Điều 17. Các phán quyết phát sinh từ các tranh chấp liên quan đến nghĩa vụ hợp đồng trong thương mại quốc tế thường sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của Nghị định Brussels I.

Tuyên bố cho phép thi hành (exequatur) theo Nghị định Brussels I được cấp theo đơn yêu cầu của người có quyền gửi tới tòa án hay cơ quan có thẩm quyền được quy định tại Phụ lục II của Nghị định Brussels I, mà ở Đức là thẩm phán phụ trách một bộ phận của tòa án khu vực (presiding judge of a chamber of the Landgericht). Thẩm quyền về lãnh thổ thuộc về tòa án nơi cư trú của người phải thi hành hay tòa án nơi thi hành bản án đó (Điều 39). Nơi cư trú của cá nhân được xác định theo pháp luật quốc gia của nước đó (Điều 59). Nơi cư trú của công ty, có thể lựa chọn, là nơi đăng ký kinh doanh, hoặc nơi đặt trụ sở chính, hoặc nơi công ty tiến hành các hoạt động kinh doanh chính (Điều 60). Người làm đơn không cần phải có một luật sư Đức làm đại diện nhưng phải cung cấp một địa chỉ ở Đức để phục vụ cho việc tống đạt tài liệu trong quá trình giải quyết.

bb. Cùng với đơn yêu cầu, bên yêu cầu thi hành phải cung cấp bản sao phán quyết của tòa án đáp ứng các yêu cầu cần thiết thể hiện tính xác thực của bản sao (Điều 53). Một bản sao đơn thuần sẽ không thỏa mãn, nhưng bản sao đó chỉ cần sự xác thực của công chứng viên hay của chính tòa án nước ngoài là đủ. Bên cạnh đó, bên yêu cầu thi hành cũng phải cung cấp một giấy xác nhận (certificate) của tòa án hay cơ quan có thẩm quyền của quốc gia thành viên nơi đưa ra phán quyết theo quy định tại Điều 54 và Phụ lục V.

cc. Một phán quyết chỉ có thể được cho phép thi hành ở Đức nếu nó có hiệu lực thi hành ở quốc gia thành viên đưa ra phán quyết đó. Việc thi hành sơ bộ là đủ. Tuy nhiên phán quyết không cần phải là chung thẩm (res judicata) ở quốc gia đã đưa ra phán quyết đó; việc thi hành có thể được chấp nhận ngay cả khi việc kháng cáo đang được thực hiện miễn là phán quyết vẫn có hiệu lực thi hành trong quá trình kháng cáo ở quốc gia đưa ra phán quyết đó.

dd. Việc phản đối thi hành phán quyết không thể được đặt ra ở tòa sơ thẩm. Khác với khái niệm quy định tại Công ước Brussels I trước đây đang tiếp tục áp dụng đối với các phán quyết được xem xét ở Đan Mạch, tuyên bố cho thi hành theo Nghị định Brussels I được quyết định theo một thủ tục đơn phương. Bên phải thi hành sẽ không được thông báo hoặc không được cung cấp phán quyết gốc ngay từ đầu. Tuy nhiên, nếu bên này biết được về đơn yêu cầu xin thi hành và trình cho tòa án bản tự bảo vệ, tòa án sẽ xem xét bản tự bảo vệ này.

ee. Sau khi tòa án đồng ý cho thi hành, tuyên bố cho thi hành cũng như phán quyết gốc phải được giao cho bên phải thi hành phán quyết (Điều 42). Quyết định này có thể bị kháng cáo bởi các bên có liên quan, đặc biệt là bên đã không có cơ hội tham gia ở cấp sơ thẩm. Do đó, các cản trở ngăn cản việc thi hành, tương tự như các cản trở ngăn cản việc công nhận, thường được trình bày trong kháng cáo. Để tránh tình trạng có sự khác biệt (hardship), tòa án nơi nhận kháng cáo về quyết định cho thi hành, theo yêu cầu của bên kháng cáo, tạm ngưng xem xét nếu có kháng cáo về phán quyết gốc ở quốc gia đưa ra phán quyết đó, hoặc thời hạn dành cho kháng cáo như vậy chưa hết (Điều 46).

b. Công nhận

aa. Việc công nhận phán quyết được quy định tại Điều 32 và các điều tiếp theo. Khi có đơn kháng cáo đối với tuyên bố cho phép thi hành, những cản trở ngăn cản việc công nhận phải được xem xét. Cho dù quan điểm chung là loại bỏ một số cản trở đối với việc công nhận được quy định trong pháp luật quốc gia trên cơ sở nguyên tắc tin tưởng các tòa án của quốc gia thành viên, việc không công nhận trên cơ sở chính sách công cộng (public policy) của quốc gia nơi thi hành phán quyết vẫn không bị từ bỏ.

bb. Theo nguyên tắc chung, phán quyết được công nhận mà không cần có một thủ tục đặc biệt nào; việc công nhận là điều kiện tiên quyết cho việc thi hành được kiểm tra trong quá trình tuyến bố cho phép thi hành như đã nêu ở trên. Không có việc xem xét lại đến gốc (revision au fonds), có nghĩa là phán quyết của tòa án nước ngoài không bị xem xét đến nội dung cũng như các nguyên tắc của tư pháp quốc tế. Thậm chí nếu tòa án nước ngoài áp dụng nhầm hệ thống pháp luật theo luật xung đột (conflict of law) của nó, thì những sai sót như vậy không cản trở việc công nhận. Vì Nghị định Brussels I quy định một hệ thống độc lập các quy tắc thẩm quyền xét xử, việc không có thẩm quyền xét xử không phải là cản trở ngăn cản việc công nhận, nhưng có một ngoại lệ là một phán quyết sẽ không được công nhận nếu nó mâu thuẫn với các quy tắc về thẩm quyền của Nghị định Brussels I trong các vấn đề liên quan đến bảo hiểm (phần 3), hợp đồng với người tiêu dùng (phần 4) hoặc thẩm quyền độc quyền (phần 6) (của Chương II).

cc. Tất cả các phản đối khác chống lại việc công nhận được quy định rõ tại Điều 34. Một phán quyết sẽ không được công nhận nếu việc công nhận đó rõ ràng là trái với chính sách công cộng (khoản 1 Điều 34)***. Chính sách công cộng của Đức, được áp dụng nếu phán quyết đó sẽ được thi hành ở Đức, phụ thuộc rất nhiều vào hệ thống các quyền dân sự và quyền con người cơ bản quy định trong Hiến pháp Đức (Grundgesetz8) cũng như các quyền cơ bản tương tự quy định trong Công ước Châu Âu về quyền con người9. Một phán quyết của tòa án nước ngoài không chỉ trái với chính sách công cộng nếu kết quả pháp lý chính của nó rõ ràng mâu thuẫn với các quyền cơ bản. Cũng còn có cái được gọi là chính sách công cộng “tố tụng”, nó có thể ngăn cản việc công nhận hay thi hành phán quyết, nếu thủ tục dẫn đến phán quyết đó thiếu tôn trọng các quyền cơ bản. Quyền được bảo vệ tại tòa án, tính trung thực và độc lập của thẩm phán, tính bình đẳng giữa các bên và tính công bằng trong phiên tòa xét xử là những tiêu chuẩn cơ bản mà một phán quyết của tòa án nước ngoài phải tuân thủ. Tham nhũng, ảnh hưởng của cơ quan hành chính đến thẩm phán, phân biệt đối xử đối với người nước ngoài ở tòa án, hạn chế đối với những ý kiến pháp lý và với những người tham gia được xem là trái với chính sách công cộng và sẽ ngăn cản việc công nhận và thi hành. Những vấn đề như vậy thường không được đặt ra đối với các phán quyết của các tòa án từ các nước thành viên EC, trừ một số ngoại lệ. Tuy nhiên, người ta cũng căn cứ chính sách công cộng tố tụng tương tự khi xem xét  cho thi hành phán quyết của các tòa án từ các nước ngoài EC (khoản 4), nơi mà các tiêu chuẩn tư pháp trong chính sách công cộng của Đức nhiều khi không được đáp ứng.

dd. Một sự bảo vệ đặc biệt đối với bị đơn được quy định tại khoản 2 Điều 34, khi một phán quyết được tuyên mà không có mặt của bị đơn. Bị đơn không được tống đạt các tài liệu trong quá trình tố tụng trong khoảng thời gian thích hợp và bằng cách phù hợp để giúp bị đơn chuẩn bị bào chữa, có thể khiếu nại phán quyết đó và ngăn cản việc công nhận nó. Vấn đề kiểm tra các sai sót chính thức trong việc tống đạt tài liệu như vậy đã được giảm đi so với Công ước Brussels I vì Công ước này quy định bất cứ sai sót chính thức nào trong việc tống đạt tài liệu đều dẫn đến những cản trở ngăn cản việc công nhận. Tuy nhiên các quy tắc áp dụng về việc tống đạt tài liệu theo Nghị định Brussels I của EC về tống đạt tài liệu tư pháp và tài liệu khác trong các vụ việc dân sự và thương mại cần được tuân thủ khi bị đơn ở một quốc gia thành viên được tống đạt tài liệu để bắt đầu một thủ tục tố tụng ở một quốc gia thành viên khác. Chỉ những lỗi nhỏ mới được bỏ qua nếu chúng không cản trở bị đơn chuẩn bị việc bào chữa cho mình. Mặc dù việc tống đạt tài liệu là đúng thời hạn theo quy định của quốc gia nơi có tòa án xét xử, nhưng việc tống đạt tài liệu đó vẫn có thể không được xem là đủ thời gian cho bị đơn chuẩn bị bào chữa theo quy định tại khoản 2 Điều 34. Bị đơn cần phải có khoảng thời gian 2 tháng để chuẩn bị cho việc bào chữa nếu tài liệu đó bằng tiếng nước ngoài và bị đơn không quen với hệ thống tòa án và pháp luật xét xử. Tuy nhiên, việc được tống đạt tài liệu trễ hoặc không đúng thủ tục không phải là lý do để bị đơn phản đối việc công nhận phán quyết, nếu bị đơn đã không tiến hành các thủ tục cần thiết để chống lại phán quyết ở nước đưa ra phán quyết gốc đó khi bị đơn có thể thực hiện được điều đó.

ee. Sự khác biệt (irreconcilability) với một phán quyết về một tranh chấp giữa cùng các bên là một cản trở ngăn cản việc công nhận trong những trường hợp khác: Nếu một phán quyết như vậy được một tòa án của Đức công bố thì không thể công nhận một phán quyết của tòa án nước ngoài khác biệt với phán quyết của tòa án Đức, cho dù quá trình tố tụng ở tòa án Đức diễn ra sau, hay thậm chí phán quyết của tòa án Đức được ban hành sau phán quyết của tòa án nước ngoài. Tuy nhiên nếu trường hợp một phán quyết của tòa án nước ngoài khác có sự khác biệt với phán quyết đang xin thi hành (ở Đức), nguyên tắc ưu tiên được áp dụng: chỉ có phán quyết ban hành sớm hơn – là phán quyết của tòa án của một nước là thành viên của EC hay không phải là thành viên EC - sẽ ngăn cản việc công nhận và thi hành phán quyết đang xin thi hành, miễn là phán quyết ban hành sớm hơn đó đáp ứng đầy đủ các điều kiện cần thiết về công nhận ở Đức.

3. PHÁN QUYẾT VỀ CÁC YÊU CẦU KHÔNG BỊ PHẢN ĐỐI TỪ CÁC QUỐC GIA THÀNH VIÊN EC

a. Yêu cầu không bị phản đối

Nghị định của EC số 805/2004 về thiết lập lệnh thi hành Châu Âu các yêu cầu không bị phản đối chỉ áp dụng đối với các phán quyết ở cùng các vấn đề cơ bản như trong Nghị định Brussels I. Do vậy các phán quyết trong các tranh chấp thương mại quốc tế sẽ được điều chỉnh. Tuy nhiên, Nghị định này chỉ áp dụng đối với các yêu cầu không bị phản đối (uncontested claims) theo quy định tại Điều 310, nghĩa là các yêu cầu mà con nợ rõ ràng đã đồng ý bằng việc thừa nhận, hay dàn xếp, hay những tình huống mặc định, khi con nợ - là bị đơn theo Nghị định này - không bao giờ phản đối yêu cầu, cũng như các trường hợp mà con nợ không xuất hiện hoặc không được đại diện sau lần xuất hiện ban đầu, miễn là hành vi như vậy hình thành nên sự thừa nhận ngầm theo pháp luật của quốc gia đưa ra phán quyết.

b. Bãi bỏ sự công nhận bằng sự xác nhận

Mục đích chính của Nghị định này là loại bỏ điều kiện tiên quyết về sự công nhận theo Nghị định Brussels I cũng như theo các công ước và pháp luật quốc gia. Như vậy, một phán quyết về một yêu cầu không bị phản đối sẽ được thi hành ở tất cả các quốc gia thành viên EC bởi sự xác nhận (certification) từ quốc gia thành viên đưa ra phán quyết nếu một số yêu cầu thêm được đáp ứng. Tuy nhiên sự tin tưởng tuyệt đối (full faith and credit) theo quy định tại khoản 1 Điều 4 Hiến pháp Mỹ11 áp dụng đối với hầu hết các phán quyết giữa các tiểu bang của Mỹ còn rộng hơn. Đối với Châu Âu, Nghị định này chỉ là một bước tiến tới sự tin tưởng tuyệt đối và tranh luận về bước đi như vậy có phù hợp hay không cho thấy không ai có thể biết rằng khi nào thì sự tin tưởng tuyệt đối sẽ thực sự đạt được và điều đó có thể xẩy ra hay không.

Trừ phi bị đơn là người tiêu dùng, sự xác nhận như vậy sẽ được cấp nếu (Điều 6) phán quyết - được thi hành ở quốc gia ban hành nó - không xung đột với các quy tắc về thẩm quyền xét xử liên quan đến các vụ việc bảo hiểm và với quy tắc liên quan đến thẩm quyền độc quyền quy định tại phần 3 và 6 (Chương II) Nghị định Brussels I - và các tiêu chuẩn tối thiểu về tống đạt tài liệu và thông tin cho bị đơn tuân thủ các quy định tại Điều 12 và các điều tiếp theo, Điều 16 và các điều tiếp theo. Các tiêu chuẩn tối thiểu như vậy được quy định nhằm đảm bảo rằng bị đơn không chỉ đã được tống đạt tài liệu liên quan đến vụ việc mà đã nhận thức được hay đã phải nhận thức được vụ việc.

c. Thi hành, bãi bỏ sự phản đối vì chính sách công cộng

Việc thi hành được cho phép ở bất kỳ quốc gia thành viên EC nào, ngoại trừ Đan Mạch theo một thủ tục tương tự, vì tồn tại quyền cho phép thi hành của các cơ quan có thẩm quyền ở quốc gia thành viên tương ứng. Nguyên đơn chỉ phải xuất trình bản sao phán quyết có xác thực và giấy xác nhận lệnh thi hành Châu Âu (European Order Certificate), được cấp bởi cơ quan có thẩm quyền ở quốc gia đưa ra phán quyết theo mẫu phù hợp quy định tại phụ lục của Nghị định; trong một số trường hợp cần phải dịch giấy xác nhận sang ngôn ngữ phù hợp (Điều 20).

Tòa án quốc gia thành viên nơi phán quyết được thi hành, có thể từ chối việc thi hành chỉ duy nhất trên cơ sở có sự khác biệt với một phán quyết trước đó liên quan đến cùng một vụ việc được ban hành ở nước này hoặc thỏa mãn các điều kiện tiên quyết được công nhận ở nước này. Cụ thể, không có sự phản đối trên cơ sở chính sách công cộng hay sự thiếu sót về tống đạt tài liệu ở quốc gia thi hành. Tòa án ở quốc gia thành viên này có thể trì hoãn việc thực thi lệnh thi hành Châu Âu bằng việc ra lệnh ngưng hay hạn chế thi hành nếu con nợ khiếu kiện phán quyết hay sự xác nhận lệnh thi hành Châu Âu ở quốc gia đã ban hành. Tuy nhiên, để ngăn chặn việc thực thi phán quyết trái với các nguyên tắc cơ bản của Châu Âu về quyền con người, tòa án cũng có thể ra lệnh tạm đình chỉ thi hành nếu con nợ khiếu kiện phán quyết ra Tòa án Châu Âu về quyền con người12 do vi phạm các quyền cơ bản quy định trong Công ước Châu Âu về quyền con người13.

4. PHÁN QUYẾT CỦA TÒA ÁN TỪ CÁC NƯỚC NGOÀI EC

a. So sánh với hệ thống của EC

Cấu trúc chung của việc thi hành phán quyết của tòa án nước ngoài theo luật pháp của Đức tương tự như Nghị định Brussels I. Tuy nhiên có một số khác biệt đáng kể sẽ được trình bày chi tiết dưới đây. Đặc biệt, không có ngoại lệ cho các phán quyết không bị phản đối. Vì Nghị định của EC về yêu cầu không bị phản đối phụ thuộc vào cộng đồng các quốc gia có chung các giá trị, nguyên tắc và quyền cơ bản điều chỉnh quá trình tố tụng dân sự. Rõ ràng là không có khái niệm tin tưởng tuyệt đối đối với phán quyết của tòa án của các nước khác. Do đó, thi hành phán quyết của tòa án nước ngoài chỉ có thể thông qua việc một tòa án của Đức tuyên bố cho phép thi hành theo quy định tại Điều 723 Bộ luật Tố tụng dân sự Đức (ZPO).

b. Thi hành

aa. Việc cho phép thi hành sẽ được quyết định trên cơ sở đơn yêu cầu gửi đến tòa án sơ thẩm, tức tòa địa phương (Amtsgericht) nếu số tiền tranh chấp không quá 5.000 Euro, hay tòa án khu vực (Landgericht) nếu số tiền tranh chấp lớn hơn 5.000 Euro. Thẩm quyền lãnh thổ thuộc  về tòa án nơi cư trú của bị đơn (Điều 12, 13 ZPO) hoặc nơi có trụ sở kinh doanh chính của công ty (Điều 12, 17 ZPO). Thẩm quyền về lãnh thổ cũng thuộc về tòa án nơi có tài sản của bị đơn (Điều 23 ZPO). Cũng như quy định của Nghị định Brussels I, nguyên đơn phải xuất trình bản sao phán quyết của tòa án nước ngoài có xác thực. Việc xác thực bởi tòa án của quốc gia ngoài EC hay bởi công chứng viên phải đính kèm một xác nhận (apostille) theo quy định của Công ước Hague về xóa bỏ các yêu cầu về hợp thức hóa lãnh sự đối với các văn bản nước ngoài14 ngày 05/10/1961, hoặc một bản hợp thức hóa lãnh sự của lãnh sự quán hay đại sứ quán Đức.

Trình tự theo quy định tại Điều 722 ZPO tại tòa sơ thẩm khác với trình tự quy định trong Nghị định Brussels I. Bị đơn cần phải được thông báo về đơn yêu cầu xin thi hành và có thể đệ trình sự phản đối. Hơn thế nữa, việc thi hành chỉ được cho phép khi phán quyết của tòa án nước ngoài có hiệu lực chung thẩm đầy đủ (res judicata) ở nước đó. Sẽ không có việc thi hành một phán quyết của tòa án của một nước ngoài EC nếu phán quyết đó đang bị kháng cáo hay đang bị xem xét lại ở nước đã ra phán quyết đó (khoản 2 Điều 723 ZPO).

cc. Một vấn đề quan trọng trong thủ tục thi hành là công nhận. Một phán quyết của tòa án nước ngoài sẽ không được tuyên bố cho thi hành nếu có bất kỳ cản trở nào ngăn cản việc công nhận phán quyết đó.

c. Công nhận

aa. Việc công nhận phán quyết của tòa án nước ngoài theo quy định tại Điều 328 ZPO chỉ khác so với quy định tại Nghị định Brussels I khi có các cản trở. Việc công nhận theo luật pháp của Đức thông thường cũng được thực hiện mà không cần một quy trình cần thiết đặc biệt nào và không xem xét lại đến gốc (revision au fonds) liên quan đến pháp luật nội dung cũng như tư pháp quốc tế.

bb. Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 328 ZPO vấn đề thẩm quyền xét xử của tòa án nước ngoài là một vấn đề quan trọng khi xem xét công nhận phán quyết đó. Trong khi tinh thần tin tưởng lẫn nhau là cơ sở để xây dựng pháp luật Châu Âu, điểm 1 khoản 1 Điều 328 ZPO căn cứ vào nguyên tắc kiểm soát thẩm quyền trong việc công nhận. Thẩm quyền của tòa án nước ngoài được xác định căn cứ vào quy định pháp luật của Đức. Do đó, mặc dù tòa án nước ngoài có thẩm quyền xét xử theo luật pháp của nước đó, việc công nhận ở Đức phụ thuộc vào việc tòa án đó có thẩm quyền hay không nếu luật pháp của Đức được áp dụng ở nước đó. Hệ quả là một tòa án nước ngoài được xem là đã thực thi cái gọi là “thẩm quyền có đi có lại” (reciprocal jurisdiction) nếu bị đơn là người cư trú ở nước đó (Điều 12, 13 ZPO), bị đơn là công ty có trụ sở kinh doanh chính (Điều 12, 17 ZPO) hay chi nhánh (Điều 21 ZPO) ở nước đó, nơi thực thi nghĩa vụ tương ứng (Điều 29 ZPO) hay nơi bị đơn có tài sản (Điều 23 ZPO) là ở nước đó. Các quy tắc khác được áp dụng trong các lĩnh vực cụ thể của pháp luật như các vụ việc liên quan đến thừa kế, tài sản của công ty hay bất động sản.

cc. Việc tống đạt các tài liệu ban đầu (điểm 2 khoản 2 Điều 328) và chính sách công cộng (điểm 4 khoản 2 Điều 328 ZPO) được áp dụng một cách tương tự như quy định tại Điều 43 Nghị định Brussels I. Tuy nhiên điểm 2 khoản 2 Điều 328 được xây dựng dựa trên Công ước Brussels I trước đây hơn là Nghị định Brussels I mới sau này. Chính vì vậy, bất kỳ sai sót nào liên quan đến thủ tục tống đạt tài liệu sẽ là cản trở ngăn cản việc công nhận và thi hành. Nếu bị đơn được tòa án hay nguyên đơn ở một nước ngoài EC tống đạt tài liệu, tính thường xuyên của việc tống đạt tài liệu này được điều chỉnh bởi Công ước Hague về tống đạt tài liệu tư pháp và các tài liệu khác trong các vụ việc dân sự hay kinh tế ở nước ngoài ngày 15/11/196515, hay bởi quy định pháp luật của quốc gia nơi tòa án đã ra phán quyết nếu quốc gia đó không phải là thành viên của Công ước Hague này. Việc tống đạt tài liệu đúng thời gian là một yếu tố quan trọng hơn vì có những khó khăn phát sinh do khoảng cách về địa lý, cũng như khác biệt về ngôn ngữ và hệ thống pháp luật. Khoảng thời hạn tối thiểu cho việc tống đạt tài liệu và phiên xét xử theo quy định về thủ tục tố tụng của quốc gia cũng sẽ không bao giờ đủ cho việc dành cho bị đơn khoảng thời gian đầy đủ để chuẩn bị việc bào chữa theo quy định tại Điều 328 ZPO.

dd. Khái niệm về sự khác biệt giữa các phán quyết (điểm 3 khoản 1 Điều 328 ZPO) cũng tương tự quy định tại Điều 34 Nghị định Brussels I. Tuy nhiên, không chỉ phán quyết của tòa án Đức mới được bảo vệ chống lại phán quyết có sự khác biệt của tòa án nước ngoài, một phán quyết của tòa án nước ngoài sẽ không được công nhận dù chưa có phán quyết của tòa án Đức mà chỉ cần tòa án Đức đã thụ lý vụ việc trước vụ việc mà tòa án nước ngoài thụ lý.

ee. Nguyên tắc có đi có lại của việc công nhận phán quyết của tòa án giữa Đức và quốc gia nơi đã đưa ra phán quyết tuy đã được xóa bỏ theo Nghị định Brussels I vì điều này đã được đảm bảo theo Nghị định này, nhưng vẫn còn là một điều kiện tiên quyết quan trọng theo quy định tại điểm 5 khoản 1 Điều 328 ZPO áp dụng đối với các quốc gia không phải là thành viên EC. Vì vậy, một câu hỏi cần phải được trả lời là một phán quyết của tòa án Đức với cùng một hoàn cảnh tương tự có được công nhận ở quốc gia ra phán quyết đang xin công nhận ở Đức hay không. Trừ khi được bảo đảm bằng hiệp định song phương hay đa phương16, nguyên tắc có đi có lại được xem xét trên cơ sở thực tế (matter of fact). Nếu pháp luật của quốc gia nơi đưa ra phán quyết cho phép công nhận theo những quy định tương tự như Điều 328 ZPO - bao gồm cả nguyên tắc có đi có lại - tòa án của Đức sẽ tiến hành bước đầu tiên và áp dụng nguyên tắc có đi có lại để công nhận phán quyết đó, trừ phi việc áp dụng trên thực tế ở quốc gia đó khác với những gì quy định trong luật.

Chú thích:

** Chú thích của người dịch: Phán quyết (judgment) trong bài viết này, trừ khi có xác định cụ thể khác, được hiểu là bất kỳ phán quyết nào của tòa án của một quốc gia, dù nó được gọi dưới bất kỳ tên gọi nào như bản án, quyết định, lệnh thi hành... cũng như việc xác định chi phí, phí tổn (xem thêm Điều 32 Nghị định của EC số 44/2001 về thẩm quyền, công nhận và thi hành các phán quyết về các vấn đề dân sự và thương mại - Nghị định Brussels I).

1 http://europa.eu.int/eur-lex/pri/en/oj/dat/2001/l_012/l_01220010116en00010023.pdf; các tài liệu khác liên quan và các Nghị định khác hình thành nên cái gọi là “Luật tố tụng dân sự Châu Âu” có thể tìm thấy trên website của tác giả, www.iprserv.de, phần: “Forschungsschwerpunkte”.

2 Ngoại trừ Đan Mạch áp dụng quy tắc tương tự theo Công ước của Cộng đồng Châu Âu về thẩm quyền và thi hành các phán quyết về các vấn đề dân sự và thương mại ngày 27/9/1968.

3 http://dejure.org/gesetze/ZPO/(bản tiếng Đức).

4 http://europa.eu.int/eur-lex/pri/en/oj/dat/2004/l_143/l_14320040430en00150039.pdf.

5 Ngoại trừ Đan Mạch không có quy tắc tương tự áp dụng.

6 http://www.uncitral.org/english/texts/arbitration/NY-conv.htm.

7 Tất cả các điều khoản trong phần 2 là của Nghị định Brussels I nếu không ghi khác.

8 http://www.bundesregierung.de/Anlage760204/Grundgesetz.pdf.

9 Công ước bảo vệ quyền con người và các tự do cơ bản (Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, http://www.echr.coe.int/Convention/webConvenENG.pdf).

10 Các điều khoản đề cập trong mục 3 này thuộc Nghị định của EC số 805/2004 về thiết lập lệnh thi hành Châu Âu các yêu cầu không bị phản đối trừ khi có xác định khác.

11 http://www.law.cornell.edu/constitution/constitution.articleiv.html.

12 http://www.echr.coe.int/.

13 http://www.echr.coe.int/Convention/webConvenENG.pdf.

14 http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=41.

15 http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=17

16 Đức không ký kết gia nhập Công ước Hague về công nhận và thi hành phán quyết của tòa án nước ngoài trong các vấn đề kinh tế và thương mại ngày 01/02/1971. http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=78

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2005

SỰ CỐ ẢNH SEX CỦA NGHỆ SỸ HỒNG KÔNG: NẾU Ở VIỆT NAM THÌ BỊ XỬ SAO?

VI TRẦN

Pháp luật Việt Nam có điểm tương đồng với pháp luật Hong Kong nhưng cũng có những khác biệt...

Xung quanh vụ nam ca sĩ kiêm diễn viên Trần Quán Hy và nhiều nữ ca sĩ, diễn viên Hong Kong bị tung ảnh sex lên mạng, nhiều bạn đọc thắc mắc: Nếu sự cố này xảy ra ở nước ta thì pháp luật xử lý sao về người tàng trữ, người phát tán và cả những “người trong cuộc”?

Chỉ khởi tố khi cố ý phát tán

Pháp luật Hong Kong quy định việc phân phát, bán, cho thuê, cho mượn đồ khiêu dâm cho công chúng hoặc một bộ phận công chúng là hành vi truyền bá tư liệu khiêu dâm, là phạm tội. Một sĩ quan cảnh sát Hong Kong giải thích rằng việc lưu giữ ảnh khiêu dâm nhưng “có ý muốn” truyền bá các ảnh đó cũng phạm luật.

Ở ta, quy định xử lý hình sự về chuyện này nằm tại Điều 253 BLHS. Theo đó, người nào làm ra, sao chép, lưu hành, vận chuyển, mua bán, tàng trữ nhằm phổ biến sách, báo, tranh, ảnh, phim, nhạc hoặc những vật phẩm có tính chất đồi trụy cũng như có hành vi khác truyền bá những văn hóa phẩm đồi trụy thuộc một trong các trường hợp sau thì phạm tội: vật phạm pháp có số lượng lớn; phổ biến cho nhiều người; đã bị xử phạt hành chính về hành vi này hoặc đã bị kết án về tội này, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm.

Tuy nhiên, nếu họ có các hành vi làm ra, sao chép, lưu hành, vận chuyển, mua bán, tàng trữ nhưng không phổ biến, truyền bá cho ai hoặc vật phạm pháp có số lượng không lớn, chưa phổ biến cho nhiều người, chưa từng bị xử phạt hành chính hay bị kết án về hành vi này thì không phạm tội. Nói cách khác, pháp luật hình sự Việt Nam không xử lý người có hành vi lưu giữ ảnh sex trong máy tính, điện thoại, lưu giữ hình ảnh, vật phẩm đồi trụy trong phòng riêng mà không truyền bá cho ai.

Một điểm khác biệt rất lớn so với pháp luật Hong Kong là ở ta chỉ xử lý hình sự việc truyền bá văn hóa phẩm đồi trụy khi có hành vi phạm tội thực tế xảy ra. Chẳng hạn nếu một người tàng trữ hình ảnh đồi trụy và có ý định truyền bá cho người khác nhưng thực tế chưa có hành vi truyền bá cụ thể nào thì không phải là tội phạm.

Thế nào là văn hóa phẩm đồi trụy?

Trở lại vụ Trần Quán Hy, ngày 15-2, Chung Diệc Thiên - người duy nhất bị tạm giam, truy tố vì cảnh sát tìm thấy năm bức ảnh khỏa thân của nghệ sĩ trong máy tính của Thiên - đã được tòa án Hong Kong phóng thích, Sở Thẩm định vật phẩm khiêu dâm đánh giá chỉ là ảnh hở hang cấp hai, không thuộc loại ảnh khiêu dâm.

Ở Việt Nam, văn hóa phẩm như thế nào được xem là đồi trụy? Theo Chánh tòa hình sự TAND tối cao Đinh Văn Quế, các vật phẩm có tính chất ăn chơi đàng điếm, dâm ô hoặc khêu gợi những ý định thúc đẩy con người thỏa mãn lối sống ăn chơi đàng điếm được xem là vật phẩm đồi trụy. Và muốn thẩm định vật phẩm đó có phải là đồi trụy hay không thì cơ quan tố tụng cần phải trưng cầu giám định tư pháp (ở các tỉnh, thành Việt Nam đều có cơ quan giám định làm việc này).

Như vậy, có thể thấy điểm tương đồng giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật Hong Kong là cơ quan giám định sẽ chịu trách nhiệm xác định một vật phẩm có phải là vật khiêu dâm hay văn hóa phẩm đồi trụy hay không, từ đó mới có cơ sở xử lý hình sự nghi can.

Chỉ tàng trữ cũng có tội?

Một vấn đề đặt ra là ngoài chuyện vi phạm thuần phong mỹ tục, đạo đức lối sống... thì việc các nghệ sĩ tàng trữ phim, ảnh sex của mình rồi vô tình để các hình ảnh đó phơi bày trước công chúng sẽ phải chịu trách nhiệm gì?

Tương tự như một số vụ nghệ sĩ Việt Nam bị tung phim, ảnh sex lên mạng, cảnh sát Hong Kong đã không xử lý gì các “nhân vật chính”, đặc biệt là Trần Quán Hy bởi diễn biến cho thấy họ chỉ là nạn nhân của người khác. Điều này đã khiến khoảng 500 người dân Hong Kong tụ tập biểu tình trước trụ sở cảnh sát Hong Kong đòi phải có hình thức xử lý Trần Quán Hy, người tạo ra và lưu giữ các tấm ảnh sex.

Nhìn lại, sự kiện Trần Quán Hy không chỉ khiến những người trong cuộc khổ sở mà còn gây thiệt hại nặng cho nền công nghiệp giải trí Hong Kong. Trần Quán Hy tuyên bố giải nghệ, Chung Hân Đồng bị tẩy chay, gia đình Trương Bá Chi lục đục... Hàng loạt show diễn, quảng cáo có các ca sĩ, diễn viên liên quan bị hủy bỏ. Còn ở Việt Nam trước đây, sự nghiệp của các nghệ sĩ bị sự cố tương tự như YV, TL coi như chấm dứt, một chương trình đang được yêu thích trên tivi phải ngừng phát sóng... 

Hậu quả từ việc lưu giữ phim, ảnh sex cá nhân rồi bị phát tán là không nhỏ. Vì vậy, có luật sư cho rằng bên cạnh việc xử lý hình sự người phát tán cũng cần phải xử lý hình sự cả những người tạo ra và tàng trữ phim ảnh sex bởi nếu họ không tạo ra, không giữ chúng thì lấy đâu “nguyên liệu” để người khác phát tán. Đây là điều cần phải bàn thêm, còn trước mắt, với hành vi tạo ra phim ảnh sex rồi tàng trữ đơn thuần như trường hợp của Trần Quán Hy thì cả pháp luật Hong Kong lẫn pháp luật Việt Nam đều chưa quy định xử lý hình sự.

Ngày 28-1, một diễn đàn đen trên mạng của Hong Kong đăng hai bức ảnh phòng the giữa Trần Quán Hy với nữ ca sĩ Chung Hân Đồng và với nữ diễn viên Trần Văn Ái. Vài ngày sau, số lượng ảnh khỏa thân của nghệ sĩ bị phát tán lên mạng ngày một nhiều. Thủ phạm giấu mặt tuyên bố số nữ nghệ sĩ dính líu lên đến mười mấy người, không chỉ có ảnh sex mà còn có cả băng sex.

Theo cảnh sát Hong Kong, hai năm trước, Trần Quán Hy mang máy tính xách tay đi bảo trì. Nhân viên bảo trì đã sao chép dữ liệu trong máy tính vào đĩa VCD và cho bạn bè xem. Đầu tháng 2-2008, cảnh sát đã bắt giữ tám nghi phạm, phong tỏa 1.300 bức ảnh khiêu dâm nhưng đến ngày 7-2 vẫn có thêm 200 bức ảnh sex của giới nghệ sĩ bị phát tán tiếp. Hai ngày sau, một nhân vật tự xưng là Kira sử dụng máy dịch vụ từ Mỹ và các nước khác phát tán thêm 236 bức ảnh nữa. Đến nay cảnh sát vẫn chưa lần ra được Kira.

SOURCE: BÁO PHÁP LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH ONLINE NGÀY 23/2/2008

BẢN CHẤT VÀ NGUỒN CỦA LUẬT HỒI GIÁO

THS. ĐỖ THỊ MAI HẠNH - ĐẠI HỌC LUẬT TPHCM

Trên thế giới có nhiều hệ thống pháp luật cùng tồn tại. Đó là hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, hệ thống pháp luật Thông luật, hệ thống pháp luật Xã hội chủ nghĩa và hệ thống pháp luật Tôn giáo (hay còn gọi là hệ thống Luật Hồi giáo). So với các hệ thống pháp luật khác, hệ thống Luật Hồi giáo luôn là một bí ẩn đối với giới luật gia. Hiện nay, ở Việt Nam, các thông tin về nguồn gốc và đặc điểm nguồn luật của hệ thống pháp luật này qua các tài liệu còn tương đối hiếm và không thống nhất. Vì vậy, trong bài viết, tác giả muốn giới thiệu thật cô đọng về hệ thống Luật Hồi giáo, đặc biệt là xác định bản chất và nguồn của hệ thống pháp luật này.

I. Về bản chất của Luật Hồi giáo

Trước hết cần hiểu đúng về Đạo Hồi và Luật Hồi giáo. Cũng như Đạo Phật, Đạo Chúa,... Đạo Hồi là một tín ngưỡng tôn giáo. Đạo Hồi khuyên các tín đồ sống, làm việc thiện để sau này có một cuộc sống tươi đẹp, hạnh phúc ở cõi vĩnh hằng. Các tín đồ theo Đạo Hồi phải thực hiện những nghĩa vụ như: ăn chay, cầu nguyện, bố thí, hành hương và sống theo những lời răn dạy của thánh Alla trong Kinh Qu’ran (Koran).1 Nếu làm được như vậy, họ sẽ có một cuộc sống vĩnh hằng hạnh phúc ở thiên đường.

Luật Hồi giáo, theo nghĩa gốc bằng tiếng Arập được phiên âm sang tiếng Latinh, là Luật Shari’ah - nghĩa là “con đường đúng” (the right path) hoặc là “sự hướng dẫn” (guide)2. Đây là các quy phạm tôn giáo được nâng lên thành quy phạm pháp luật được các quốc gia trong hệ thống Luật Hồi giáo (điển hình như Afghanistan, Pakistan, Kowait, Bahrain, Quatar, Arập Xêut)3 áp dụng để điều chỉnh các vấn đề phát sinh trong xã hội.

Hai yếu tố cơ bản, tiên quyết để xác định một quốc gia thuộc hệ thống Luật Hồi giáo bao gồm: Đạo Hồi là quốc đạo của quốc gia, quốc gia lấy các quy định trong Kinh Thánh của Đạo Hồi làm luật. Chính vì vậy mà Thổ Nhĩ Kỳ, dù là nước có Đạo Hồi là quốc đạo, nhưng vẫn là quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa vì ở quốc gia này Đạo Hồi chỉ được coi là tôn giáo4 chứ không phải là luật.

Đặc điểm mấu chốt của sự khác biệt giữa hệ thống Luật Hồi giáo với các hệ thống pháp luật thế giới khác là ở các quốc gia áp dụng Luật Hồi giáo không có sự tách rời giữa nhà thờ và nhà nước (church and state). Ở đây, chính trị thần quyền (chế độ cai trị của các tăng lữ, trong đó các luật lệ của nhà nước được tin tưởng là luật lệ của Chúa Trời) bao trùm và điều chỉnh các vấn đề mang tính chất công và tư. Cũng chính từ học thuyết này, Shari’ah là luật Thánh Alla ban hành, không biến đổi và được nhà nước áp dụng cho mọi thời đại; nói khác đi, nhà nước, luật pháp và tôn giáo chỉ là một. Khái niệm này có thể hiểu ở mức độ khác nhau giữa các quốc gia, nhưng luật pháp, chính quyền đều dựa vào khái niệm đó và là một phần của tôn giáo Đạo Hồi5.

Hiện nay có trên 1.2 tỉ người theo Đạo Hồi (chiếm khoảng 20% dân số thế giới).6 Đa số những người theo Đạo Hồi sống ở hơn 50 quốc gia có luật pháp là Luật Hồi giáo hoặc ảnh hưởng chủ yếu bởi Luật Hồi giáo.7 Số còn lại, là các tín đồ của Đạo Hồi nhưng sống ở những quốc gia chỉ coi Đạo Hồi thuần túy là một hình thức tôn giáo. Tuy không thể nói một cách chính xác có bao nhiêu người thực sự bị ảnh hưởng bởi Luật Hồi giáo, nhưng rõ ràng đó là một con số đáng kể.

Do đó hệ thống Luật Hồi giáo bao gồm những quốc gia theo Luật Hồi giáo, cũng là một hệ thống pháp luật thế giới lớn, tồn tại và phát triển và tương tác cùng các hệ thống pháp luật thế giới khác.

II. Về nguồn của Luật Hồi giáo

Như đã đề cập ở trên, Luật Hồi giáo chính là Luật Shari’ah. Luật này điều chỉnh, đưa ra nguyên tắc và quy định hành vi của người dân, hoạt động của các cơ quan tổ chức, đưa ra các quy phạm để áp dụng trong đời sống của một con người như: ăn kiêng, cách nuôi dạy con cái, đồng thời cũng quy định và miêu tả những nguyên tắc dành cho người tu hành, việc bố thí cho người nghèo và những vấn đề tôn giáo khác. Bên cạnh đó Luật Shari’ah cũng được sử dụng như những hướng dẫn đối với các hoạt động của con người trong xã hội cũng như đối với những tác động qua lại giữa các nhóm dân tộc. Ở phạm vi rộng hơn, Luật Shari’ah được áp dụng để giải quyết những tranh chấp trong phạm vi quốc gia và giữa các quốc gia với nhau, đồng thời giải quyết những tranh chấp, xung đột quốc tế và vấn đề chiến tranh8. Do đó nguồn luật của Luật Hồi giáo cũng chính là các thành tố của Luật Shari’ah. Luật này gồm 4 thành tố sau: Kinh Qu’ran (hay còn gọi là Koran), Kinh Sunna, Idjmá và Qiyás.9

Thành tố đầu tiên mang tính chất chủ đạo của Luật Hồi giáo là Kinh Qu’ran. Đây cũng là nguồn luật với những quy định mang giá trị chung thẩm khi được áp dụng10. Kinh Qu’ran là nguồn luật cao nhất của Luật Hồi giáo, được coi là những lời của Thánh Alla tiết lộ cho tiên tri Muhammed (570-632)11. Sự hình thành và phát triển của Qu’ran với tư cách vừa là Kinh Thánh vừa là luật xuất hiện ban đầu bởi sự truyền đạo của nhà tiên tri (Prophet) Mohammad tại thành phố Madinah, sau đó đã đồng loạt xuất hiện ở mọi nơi cùng với sự gia tăng những tín đồ của Đạo Hồi. Nhà tiên tri vừa là chỗ dựa tinh thần vừa là người tạm thời đứng đầu cộng đồng. Về cấu trúc Kinh Qu’ran được chia thành 30 phần và 114 chương và được sắp xếp theo ý của nhà tiên tri12 . Các chương lại chia nhỏ thành 6.200 khổ thơ (verse), các luật gia Đạo Hồi gọi chúng là “Những khổ thơ pháp luật”13. Chỉ có khoảng 3% các khổ thơ đó là liên quan đến pháp luật. Ví dụ, Luật Gia đình được quy định trong khoảng 70 khổ thơ; các vấn đề phát sinh trong lĩnh vực luật tư khác được quy định trong 70 khổ thơ; khoảng 30 khổ thơ được coi là đặc trưng cho Luật Hình sự; các vấn đề về tài chính và hiến pháp thì được đề cập trong khoảng 20 khổ thơ; các vấn đề liên quan đến Luật Quốc tế thì cũng được quy định trong khoảng 20 khổ thơ14.

Cách thức thể hiện những điều răn dạy và điều cấm trong Kinh Qu’ran bao giờ cũng theo cùng một công thức: điều răn dạy đều bắt đầu bằng lời giới thiệu, sau đó kết thúc bằng một lời cấm đoán. Đơn cử như điều răn sau15:

Đoạn đầu tiên, lời giới thiệu là: “Người dân hỏi nhà tiên tri về rượu và bài bạc. Hãy nói rằng, cả hai thứ đó đều xấu xa, dù rằng nó có một thuận lợi nào đó cho đàn ông, nhưng sự xấu xa của nó thì to lớn hơn sự thuận lợi đó nhiều lần”.

Đoạn thứ hai, lời giới thiệu hướng đến điều cấm đoán: “Hỡi những tín đồ, không được cầu nguyện khi người đang say”.

Đoạn thứ ba, lời giới thiệu đã chuyển thành điều cấm hoàn toàn: “ Hỡi những tín đồ, uống rượu và chơi cờ bạc là những hành động xấu xa, là công việc của quỷ dữ, vì vậy phải tránh xa nó”.

Trong Kinh Qu’ran, tín ngưỡng tồn tại bên cạnh một số nguyên tắc pháp lý và hầu hết các nguyên tắc pháp lý liên quan đến luật gia đình (kết hôn, ly dị và thừa kế), một số liên quan đến  Luật Hình sự (ngoại tình, vu khống, uống rượu), một số liên quan đến hợp đồng (hình thức hợp đồng, phương thức thanh toán), một số liên quan đến vấn đề pháp luật về tài chính, hiến pháp, tòa án, tranh chấp quốc tế... Các vấn đề liên quan đến tôn giáo, nghi lễ, nghi thức và luật pháp rất ngắn gọn trong Qu’ran và hầu như mang tính nguyên tắc, không cụ thể. Hơn thế nữa, vẫn có một số vấn đề bỏ ngỏ, chưa được đề cập. Vì vậy, về nguyên tắc, vẫn rất cần sự giải thích và mô tả từ nhà tiên tri, hay nói cách khác, bên cạnh Kinh Qu’ran vẫn cần có nguồn luật bổ trợ; đây chính là tiền đề để nguồn luật quan trọng thứ hai của Luật Hồi giáo ra đời, đó là Kinh Sunna.

Kinh Sunna chứa đựng những lời dạy bảo của tiên tri Mohamed và những giai thoại, những câu chuyện (gọi là Hadith) về nhà tiên tri và các tín đồ của mình đã sống một cuộc sống phù hợp với trật tự tôn giáo được quy định trong Kinh Qu’ran16. Những câu chuyện và giai thoại đó đã chi tiết hóa những vấn đề được đề cập mang tính nguyên tắc, hoặc chưa rõ ràng trong Kinh Qu’ran. Cuộc sống của Mohamad và tín đồ của ông dần được xem là khuôn mẫu cho cuộc sống của người dân trong xã hội. Nội dung của Sunna gồm 3 loại: lời nói của tiên tri về tôn giáo; hoạt động và hành vi của nhà tiên tri và sự chấp nhận của tiên tri đối với một số hành vi nhất định của con người. Chúng ta có thể nhận thấy rằng, trong một chừng mực nhất định, các nguyên tắc của Đạo Hồi, Luật Hồi giáo cũng được rút ra từ nguồn Sunna này. Bởi vì Qu’ran nhìn chung chỉ giải quyết những nguyên tắc lớn về pháp luật, những vấn đề cốt yếu về tôn giáo và đi sâu vào chi tiết một số ít trường hợp. Điển hình như: Kinh Qu’ran cấm uống ruợu, nhưng lại không nói gì về chế tài đối với hành vi này; chế tài này lại được tìm thấy trong Kinh Sunna bằng việc miêu tả rằng nhà tiên tri đã ra chế tài và bản thân ông là người thực thi hình phạt đánh roi đối với hành vi uống rượu này17. Như vậy, Kinh Sunna đã chi tiết hóa những vấn đề đó bằng lời giải thích và hành động của nhà tiên tri và của những tín đồ ngoan đạo đi theo ông.

Khác biệt hẳn so với Kinh Qu’ran và Kinh Sunna là hai nguồn luật của Luật Hồi giáo mang tính thần thánh, tự nhiên thì thành tố thứ ba của Luật Hồi giáo là Idjimá lại được ra đời trên cơ sở sự thống nhất về quan điểm pháp luật của các học giả pháp lý Đạo Hồi18. Những vấn đề mà các nhà học giả pháp lý Đạo Hồi bàn luận là những vấn đề về con người và cả chính trị nữa. Khi những vấn đề đó đạt được sự thống nhất, chúng được giải thích là Idjimá. Những khái niệm và ý kiến trong Idjimá thì không tìm thấy trong Kinh Qu’ran và Kinh Sunna. Đơn cử như một quy định được đề cập trong Idjimá, phụ nữ không thể trở thành thẩm phán. Quy định này không hề được đề cập trong Kinh Qu’ran và Kinh Sunna mà lại được rút ra từ quan điểm thống nhất của các học giả pháp lý Đạo Hồi.19 Trong thực tiễn, các thẩm phán có thể kiểm tra trong Idjmá để tìm kiếm nhiều giải pháp khả thi để áp dụng trong xã hội hiện đại. Và họ hoàn toàn tự do sáng tạo phương pháp mới để giải quyết các vấn đề tội phạm và vấn đề xã hội dựa trên cơ sở những quan điểm được đề cập trong Idjimá. Do vậy thẩm phán có quyền quyết định rất lớn trong việc áp dụng quan điểm nào trong Idjmá để giải quyết một vụ việc cụ thể bất kỳ.

Thành tố thứ tư của Luật Hồi giáo là Qiyas, là án lệ được tuyên bởi thẩm phán cấp cao20. Nói một cách khác, Qiyas có thể gọi là “phương pháp suy xét theo sự việc tương tự”21. Các thẩm phán của các nước theo Luật Hồi giáo có thể sử dụng tiền lệ pháp đó để giải quyết một vụ việc mới phát sinh sau này mà hướng giải quyết vụ việc đó không được đề cập trong Kinh Qu’ran, Kinh Sunna và Idjmá. Ví dụ như đó là một tội phạm về máy vi tính, trộm cắp phần mềm máy tính, trong Kinh Qu’ran và Sunna không đề cập đến loại tội phạm này. Hành vi này là cần thiết bị cấm nên thẩm phán phải dựa trên lý lẽ và logic để sáng tạo ra án lệ, hay còn gọi là Qiyas.

Vậy ở các nước theo Luật Hồi giáo có tồn tại nguồn luật là các văn bản pháp luật hay không? Có thể nói rằng, có văn bản pháp luật ở các quốc gia theo Luật Hồi giáo cũng như việc có tồn tại án lệ trong hệ thống pháp luật của những quốc gia này. Nhưng đây là sự chuyển hóa những quan điểm pháp luật, ý kiến pháp luật được thống nhất bởi các học giả pháp lý Đạo Hồi vào các văn bản pháp luật22. Và sự chuyển hóa này bắt đầu vào khoảng thế kỷ 19, thời điểm lịch sử các quốc gia theo Luật Hồi giáo có một sự thay đổi rất lớn lao, khi các quốc gia Phương Tây tăng cường quyền lực toàn cầu và chinh phục một phần rộng lớn của thế giới, trong đó có các vùng lãnh thổ của Luật Hồi giáo23.

Như vậy có thể khẳng định rằng những quốc gia nằm trong hệ thống Luật Hồi giáo là những quốc gia điều chỉnh các mối quan hệ pháp luật phát sinh trong xã hội bằng Luật Shari’ah - hay còn gọi là Luật Hồi giáo. Luật này bao gồm bốn thành tố, nói khác đi là bốn nguồn luật: Kinh Qu’ran, Kinh Sunna, Idjmá và Qiyas; trong đó Kinh Qu’ran và Kinh Sunna là hai nguồn luật chủ đạo nhất, có giá trị pháp lý cao nhất đồng thời thể hiện là nguồn luật mang tính thần thánh và tự nhiên, còn Idjmá và Qiyas đóng vai trò là nguồn luật bổ trợ cho hai nguồn luật trên nhưng không thể thiếu được trong hệ thống pháp luật của các quốc gia theo Luật Hồi giáo và là nguồn luật thể hiện cho sự điều chỉnh pháp luật bằng việc kết hợp những tư tưởng thần thánh tự nhiên với lý trí và sự thông thái của con người.

Chú thích:

1 Lê Phụng Hoàng chủ biên, Lịch sử văn minh thế giới, Nxb Giáo dục, năm 2000, tr. 73 - 74.

2 Michael Bogdan, Comparative Law, Nxb Kluwer Law and Taxation, năm 1994, tr. 227.

3 Réne David (Người dịch: Nguyễn Sĩ Dũng và Nguyễn Đức Lâm), Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại, Nxb Tổng hợp TP. Hồ Chí Minh, tr . 341.

4 Michael Bogdan, sđd, tr. 228.

5 http://muslim-canada.org/Islam_myths.htm

6 http://muslim-canada.org/Islam_myths.htm

7 Michael Bogdan, sđd, tr . 220.

8 http://muslim-canada.org/Islam_myths.htm

9 Các nguồn này được thừa nhận thống nhất bởi nhiều nhà nghiên cứu như Michael Bogdan (sđd, tr. 221 - 223) và Réne David (sđd, tr. 342 - 345).

10 http://muslim-canada.org/Islam_myths.htm

11 Michael Bogdan, sđd, tr. 221.

12 Dr. Ahmad A. Galwash, Handbook of Muslim Belief, năm 2001, tr. 169.

13 Réne David, sđd, tr. 343.

14 Michael Bogdan, sđd, tr. 221.

15 Dr. Ahmad A. Galwash, sđd, tr. 166

16 http://muslim-canada.org/Islam_myths.htm

17 Michael Bogdan, sđd, tr. 222.

18 Về điểm này có được sự thống nhất của các nhà nghiên cứu như Michael Bogdan (sđd, tr. 222) và Réne David (sđd, tr. 344) và cũng là ý kiến được trình bày trong trang web http://muslim-canada.org/Islam_myths.htm.

19 Michael Bogdan, sđd, tr. 222.

20 http://muslim-canada.org/Islam_myths.htm

21 Réne David, sđd, tr. 345.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3 (34) NĂM 2006