MỘT SỐ VƯỚNG MẮC TRONG THỰC TIỄN ÁP DỤNG BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005 VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

1. Đặt vấn đề

Trong hệ thống pháp luật nước ta, sau Hiến pháp năm 1992, Bộ luật dân sự năm 2005 giữ vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự phát sinh trong đời sống xã hội, trong đó việc bảo đảm các quyền dân sự của tổ chức, cá nhân là nhiệm vụ và cũng là đối tượng điều chỉnh của Bộ luật này. Vì vậy, tại khoản 2 Điều 1 của Bộ luật dân sự năm 2005 (sau đây gọi tắt là BLDS ) có quy định “ Bộ luật dân sự có nhiệm vụ bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức, lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng; bảo đảm sự bình đẳng và an toàn pháp lý trong quan hệ dân sự, góp phần tạo điều kiện đáp ứng nhu cầu vật chất và tinh thần của nhân dân, thúc đẩy sự phát triển kinh tế – xã hội”. Xuất phát từ nhiệm vụ trên, BLDS đã từng bước đi vào đời sống, điều chỉnh các quan hệ xã hội, góp phần làm lành các giao lưu dân sự của cá nhân, pháp nhân và các chủ thể khác.

Với vai trò quan trọng trong hệ thống pháp luật, là một đạo luật quan trọng điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong thực tiễn, thiết lập các nguyên tắc chung cho các mối quan hệ trong đời sống dân sự nên sau khi thay thếBLDS năm 1995, BLDS năm 2005 đã phát huy vai trò to lớn, đáp ứng được yêu cầu trong tình hình mới của Đất nước, phù hợp với điều kiện của Việt Nam cũng như phục vụ yêu cầu hội nhập quốc tế; BLDS đã cụ thể hoá các quy định trong Hiến pháp 1992, nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật của nhà nước ta trên tinh thần quán triệt các Nghị quyết của Đảng trong thời kỳ đổi mới đất nước. Các quy định trong BLDS nhằm điều chỉnh chung các quan hệ xã hội trên cơ sở các nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thoả thuận và tự chịu trách nhiệm giữa các chủ thể, tạo một hành lang pháp lý vững chắc, giúp ổn định việc giao lưu phát triển giữa các thành phần kinh tế khác nhau, tạo tiền đề phát triển kinh tế – xã hội của Đất nước nói chung. Mặt khác, BLDS được xem là luật gốc, để qua đó xây dựng các luật chuyên ngành, nhằm đảm bảo được tính thống nhất trong toàn bộ hệ thống văn bản pháp luật dân sự. Khi có tranh chấp phát sinh thì Toà án sẽ dễ dàng tra cứu, vận dụng trong quá trình xét xử. Vì vậy các phán quyết đều có căn cứ pháp luật trên cơ sở các quy định của BLDS và các văn bản pháp luật có liên quan, được nhân dân đồng thuận, qua đó, góp phần nâng cao hiệu quả hoạt động và uy tín của ngành Toà án.

Tuy nhiên, bên cạnh những tác động tích cực nêu trên của BLDS, trong quá trình áp dụng, BLDS đã bộc lộ một số hạn chế nhất định. Việc nghiên cứu làm rõ một số hạn chế, bất cập, qua đó, kiến nghị cơ quan có thẩm quyền sửa đổi, bổ sung BLDS có ý nghĩa quan trọng trong giai đoạn hiện nay.



2. Những bất cập, hạn chế trong quy định của Bộ luật dân sự

2.1. Về phần thứ nhất – Những quy định chung :

- Về người giám hộ đương nhiên của người mất năng lực hành vi dân sự (Điều 62 BLDS ): trong thực tiễn xét xử, có rất nhiều trường hợp người vợ hoặc người chồng xin ly hôn đối với người mất năng lực hành vi dân sự, theo quy định tại Điều này thì người vợ, người chồng đó lại là người giám hộ cho người mất năng lực hành vi dân sự. Như vậy, người xin ly hôn có thể nói là “vừa đá bóng, vừa thổi còi”, rất dễ gây thiệt hại cho người bị mất năng lực hành vi dân sự, quyền lợi của người được giám hộ sẽ không được bảo đảm. Như vậy, điều luật này chỉ có ý nghĩa đối với trường hợp người giám hộ thực sự vì quyền lợi của người được giám hộ mất năng lực hành vi dân sự đối với người thứ ba mà không dự liệu được các quan hệ liên quan đến quyền lợi, nghĩa vụ giữa người giám hộ và người được giám hộ bị mất năng lực hành vi dân sự.

-Về quy định tuyên bố một người đã chết tại Điều 81 BLDS

Khoản 1 Điều 81 BLDS quy định các trường hợp người có quyền, lợi ích liên quan có thể yêu cầu Toà án ra quyết định tuyên bố một người là đã chết và khoản 2 quy định tuỳ từng trường hợp, Toà án xác định ngày chết của người bị tuyên bố là đã chết căn cứ vào các trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 81. Tuy nhiên, do điều luật không nêu rõ ngày xác định một người đã chết nên có nhiều cách hiểu và áp dụng khác nhau. Có ý kiến xác định ngày tuyên bố chết là ngày tiếp sau ngày mà các điểm a, b, c và d khoản 1 Điều 81 BLDS xác định. Chẳng hạn, điểm a khoản 1 Điều 81 BLDS quy định “Sau ba năm, kể từ ngày quyết định tuyên bố mất tích của Toà án có hiệu lực pháp luật mà vẫn không có tin tức xác thực là còn sống”. Trong trường hợp này ngày tuyên bố chết phải là ngày tiếp theo ngày mà Toà án bố mất tích cộng thêm 03 năm. Tuy nhiên, ý kiến khác lại xác định ngày tuyên bố chết phải được xác định theo khoản 1 Điều 78 BLDS là ngày có tin tức cuối cùng của người bị tuyên bố đã chết. Việc có nhiều cách hiểu như trên là do quy định tại khoản 1 Điều 181 BLDS còn mang tính khái quát.

- Về Hộ gia đình (Điều 106 BLDS): chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự Hộ gia đình được quy định trong BLDS 2005 bị xem là có nhiều bất cập, gây ảnh hưởng lớn đến các quan hệ pháp luật có liên quan đến chủ thể này. Luật chỉ đưa ra chủ thể Hộ gia đình nhưng không có quy định cơ sở nào để hình thành Hộ gia đình, thành viên Hộ gia đình gồm những ai, tiêu chí xác định chủ hộ gia đình. Do không có căn cứ cụ thể nên hiện nay có nhiều cách hiểu rất khác nhau, có nơi hiểu là chủ thể hộ gia đình được xác định theo hộ khẩu, có nơi không xác định theo hộ khẩu mà xác định theo quan hệ huyết thống…và do không xác định thành viên của hộ gia đình gồm những ai đã dẫn đến các giao dịch liên quan đến quyền sở hữu tài của hộ gia đình gặp rất nhiều khó khăn, làm hạn chế các giao dịch do các cơ quan có thẩm quyền không xác định được thành viên hộ gia đình nên không chấp nhận các giao dịch liên quan đến tài sản của hộ gia đình và hướng dẫn người dân thực hiện nhiều thủ tục rườm rà, phức tạp.

- Về giao dịch dân sự: Điều 130 BLDS quy định “khi giao dịch dân sự do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự hoặc người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện thì theo yêu cầu của người đại diện người đó, Toà án tuyên bố giao dịch đó vô hiệu…”, như vậy, khi xác lập giao dịch loại này thì chỉ có người đại diện của người chưa thành niên, mất năng lực hành vi dân sự mới có quyền yêu cầu tuyên bố giao dịch đó vô hiệu, điều này có vẻ không công bằng đối với người đã xác lập giao dịch với người chưa thành niên, mất năng lực hành vi dân sự, hoặc loại bỏ quyền của những người có liên quan khác đến giao dịch này.

-Về hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu: Điều 137 BLDS quy định “2. Khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên phải khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận…” thực tế có những giao dịch khi vô hiệu nếu khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận thì sẽ dẫn đến tình trạng một người được hưởng lợi từ người khác. Ví dụ như trường hợp thuê nhà ở từ 6 tháng trở lên, nếu bên thuê không hợp tác với bên cho thuê lập hợp đồng có công chứng thì hợp đồng thuê nhà vô hiệu, người cho thuê phải trả lại số tiền thuê đã nhận của người thuê trong khi đó lỗi chính là của người thuê, người thuê trả lại nhà thì vô tình đã gây thiệt thòi quyền lợi của người cho thuê.

- Về đại diện theo uỷ quyền: Điều 143 BLDS quy định “1. Cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền cho người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự” điều luật chỉ giới hạn hai chủ thể của pháp luật dân sự là cá nhân và pháp nhân có thể uỷ quyền cho người khác trong khi chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự ngoài hai chủ thể nêu trên thì còn nhiều chủ thể khác như hộ gia đình, tổ hợp tác. Vậy đại diện theo pháp luật của các chủ thể này có thể uỷ quyền cho người khác hay không? Phạm vi uỷ quyền chỉ trong việc xác lập và thực hiện giao dịch dân sự. Ngoài việc xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thì các việc khác như thay đổi, chấm dứt giao dịch dân sự có được thực hiện hay không?

- Về quy định bắt đầu lại thời hiệu khởi kiện

Theo quy định tại Điều 162 BLDS, khi có một trong các căn cứ quy định tại các điểm a, b và c khoản 1 Điều 162 BLDS thì thời hiệu khởi kiện được bắt đầu lại. Tuy nhiên, do Điều luật không quy định rõ khi hết thời hiệu mà xuất hiện các căn cứ tại các điểm a, b và c khoản 1 Điều 162 BLDS thì có tính lại hay không nên đã dẫn đến vướng mắc. Vì vậy, cần sửa đổi, bổ sung quy định tại Điều 162 BLDS để có cách hiểu thống nhất.

2.2. Phần thứ hai – Tài sản và quyền sở hữu

-Về tiêu chí phân loại hình thức sở hữu

Trên cơ sở phân loại tại Điều 15 Hiến pháp năm 1992, Điều 172 BLDS đã quy định có 6 hình thức sở hữu gồm: (1) sở hữu Nhà nước; (2) sở hữu tập thể; (3) sở hữu tư nhân; (4) sở hữu chung; (5) sở hữu của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội và (6) sở hữu của tổ chức chính trị xã hội – nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội – nghề nghiệp. Tuy nhiên, việc phân loại các hình thức sở hữu theo kiểu liệt kê như tại Điều 172 BLDS là chưa hợp lý. Bởi vì, việc phân chia tại căn cứ thứ (5) và (6) dựa vào một số loại pháp nhân cụ thể cho nên nếu trong tương lai xuất hiện nhiều loại hình tổ chức phát sinh, hoặc một thành phần kinh tế mới xuất hiện thì cách quy định liệt kê như tại Điều 172 BLDS sẽ là không đầy đủ. Trong khi đó, BLDS được xem là luật chung điều chỉnh nhiều lĩnh vực của đời sống xã hội, cần có tính ổn định cao nên cần sửa đổi cho phù hợp để tránh việc phải sửa đổi, bổ sung thường xuyên.

-Về quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản

Quy định tại Điều 173 BLDS tương đối đầy đủ, rõ ràng về quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản. Tuy nhiên, qua thời gian vận dụng quy định tại Điều 173 BLDS phát sinh một số bật cập như: (1) Điều luật chỉ liệt kê về quyền sử dụng đất mà chưa phân chia nhỏ quyền này thành các loại quyền cụ thể như quyền sử dụng đất bề mặt, quyền sử dụng đất để xây công trình ngầm…; (2) Hiện nay, trong pháp luật dân sự có quy định về việc sử dụng đất để xây công trình ngầm, nhưng khái niệm thế nào là công trình ngầm và việc sử dụng đất để xây dựng công trình ngầm, cũng như mối quan hệ giữa quyền đối với công trình trên mặt đất với quyền đối với công trình ngầm chưa được luật điều chỉnh.

- Về quyền sử dụng hạn chế bất động sản liền kề (Điều 273 BLDS 2005): điều luật quy định người sử dụng bất động sản liền kề phải đền bù, nhưng điều luật không quy định đền bù như thế nào, mức đền bù là bao nhiêu, nếu không đền bù thì có được sử dụng hay không. Thực tiễn xét xử thường Toà án tuyên chủ sử dụng đất phải dành cho người có bất động sản bị bao bọc bởi bất động sản khác lối đi hợp lý, nhưng về phần đền bù thì không đề cập đến hoặc tuyên phải đền bù nhưng mức đền bù như thế nào thì còn có nhiều ý kiến khác nhau.

2.3. Về phần thứ ba – Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự

-Đối với giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ về hình thức

Điều 134 BLDS quy định: “Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”. Như vậy, việc có buộc các bên tuân thủ về hình thức của giao dịch dân sự hay không phụ thuộc vào việc 01 hoặc các bên tham gia giao dịch có yêu cầu hay không. Tuy nhiên, không phải đương sự nào cũng biết quy định này để yêu cầu. Hiện nay, Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP và Nghị quyết số 04/2004/NQ-HĐTP hướng dẫn khi các bên tham gia giao dịch không tuân thủ về hình thức thì Toà án phải buộc các bên tuân thủ về hình thức mà không phụ thuộc các bên có yêu cầu hay không để xem xét mức độ lỗi của các bên. Quy định này mặc dù có phần nới rộng quyền cho Toà án giải quyết vụ án nhưng đã phát huy giá trị trong thực tiễn giải quyết tranh chấp tại Toà án. Vì vậy, cần bổ sung trong trường hợp 01 trong các bên không yêu cầu nhưng thấy cần thiết thì Toà án có thể buộc các bên tuân thủ về hình thức của giao dịch trong khoảng thời gian nhất định.

-Về thời hạn uỷ quyền

Điều 582 BLDS quy định về thời hạn uỷ quyền như sau: “Thời hạn uỷ quyền do các bên thoả thuận hoặc do pháp luật quy định; nếu không có thoả thuận và pháp luật không có quy định thì hợp đồng uỷ quyền có hiệu lực một năm, kể từ ngày xác lập việc uỷ quyền”. Như vậy, quy định trên có thể hiểu nếu các bên (bên uỷ quyền và bên nhận uỷ quyền) không có thoả thuận hoặc pháp luật không có quy định thì thời hạn uỷ quyền là 01 năm. Tuy nhiên, thực tiễn phát sinh là hiểu như thế nào là không có thoả thuận chưa có sự thống nhất. Thực tiễn giải quyết các vụ án dân sự thấy rằng, thông thường trong giấy uỷ quyền hoặc hợp đồng uỷ quyền, các bên chỉ xác định từ khi ký hợp đồng, giấy uỷ quyền cho đến khi “vụ án được giải quyết xong”, “được xét xử xong”, “từ các giai đoạn xét xử sơ thẩm, phúc thẩm, thi hành án”… Có ý kiến chấp nhận xác định thời hạn uỷ quyền theo các sự kiện pháp lý mà các bên xác định nhưng cũng có trường hợp cho rằng các trường hợp trên thuộc trường hợp không xác định thời hạn. Sự không thống nhất là do Điều 582 BLDS quy định chưa rõ, cũng như chưa có hướng dẫn của cơ quan có thẩm quyền. Cho nên cần khắc phục bất cập này trong lần sửa đổi, bổ sung tới.

-Về nghĩa vụ trả nợ của bên vay

Nghĩa vụ trả nợ của bên vay được quy định chi tiết tại Điều 474 BLDS. Qua thời gian áp dụng, quy định này phát sinh một số bất cập sau:

Một là, khoản 4 Điều 474 BLDS quy định: “Trong trường hợp vay không có lãi mà khi đến hạn bên vay không trả nợ hoặc trả không đầy đủ thì bên vay phải trả lãi đối với khoản nợ chậm trả theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn chậm trả tại thời điểm trả nợ, nếu có thoả thuận”. Như vậy, trong trường hợp vay không lãi, bên cho vay chỉ có quyền yêu cầu trả lãi chậm trả khi các bên có thoả thuận. Quy định này là không phù hợp, bởi vì khi tham gia vào quan hệ vay tài sản, các bên đều hướng đến việc tuân thủ hợp đồng, tức các bên sẽ thực hiện đầy đủ quyền và nghĩa vụ của mình. Bên cạnh đó, không phải lúc nào các bên tham gia cũng biết quy định của pháp luật. Cho nên quy định như khoản 4 Điều 474 có thể làm cho bên vay cố tình dựa vào đây để vi phạm thoả thuận, kéo dài thời gian trả nợ trong khi bên cho vay trong trường hợp vay không lãi xuất phát từ ý định giúp đỡ bên vay hơn là phục vụ hoạt động vì lợi ích của bản thân.

Hai là, khoản 5 Điều 474 BLDS quy định: “Trong trường hợp vay có lãi mà khi đến hạn bên vay không trả hoặc trả không đầy đủ thì bên vay phải trả lãi trên nợ gốc và lãi nợ quá hạn theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ”. Vấn đề đặt ra là lãi suất nợ quá hạn được tính ra sao thì Điều luật không quy định rõ. Thực tiễn, lãi suất quá hạn trong trường hợp này vẫn tính theo lãi suất cơ bản. Điều này, đánh đồng cả lãi suất trong hạn và lãi suất quá hạn. Do đó, cần quy định cụ thể đối với trường hợp này.

-Về lãi suất

Theo Điều 476 BLDS, lãi suất do cá bên thoả thuận nhưng không quá 150% của lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước quy định. Thông thường bên cho vay thường thoả thuận lãi suất rất cao so với Ngân hàng Nhà nước quy định nhưng đến khi bên vay không trả lãi và vốn theo thoả thuận thì bên cho vay khởi kiện đến Toà án. Lúc này Toà án điều chỉnh lãi suất cho vay nên là ảnh hưởng đến quyền lợi của bên cho vay rất nhiều. Trong khi đó, đối với các tổ chức tín dụng, nghĩa vụ trả lãi của bên vay phải theo thoả thuận giữa các bên (theo Luật các tổ chức tín dụng và Quy chế cho vay do Ngân hàng Nhà nước ban hành). Ngoài ra, trong các khoản vay tại tổ chức tín dụng đều được đảm bảo bằng tài sản. Điều này, tạo ra sự không công bằng giữa các đương sự trong hợp đồng vay và hợp đồng tín dụng.

- Về căn cứ phát sinh nghĩa vụ dân sự (Điều 281 BLDS 2005): Hành vi pháp lý đơn phương là một căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ dân sự nhưng trong BLDS không có khái niệm thế nào là hành vi pháp lý đơn phương. Và cũng không có quy định thế nào là được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật, việc được lợi và chiếm hữu có đồng nhất nhau hay không.

- Về trách nhiệm dân sự do chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 305 BLDS 2005): quy định của điều luật trong trường hợp chậm trả tiền, bên vi phạm nghĩa vụ phải trả lãi theo mức lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố. Việc áp dụng mức lãi suất cơ bản là không phù hợp, vì mức lãi suất cơ bản thường thấp hơn mức lãi đi vay tại các Ngân hàng trên thực tế và thường thấp hơn lãi suất thoả thuận của các bên nên điều luật này không có tác dụng răn đe người vi phạm nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ của mình. Mặt khác, việc sử dụng lãi suất cơ bản của Ngân hàng Nhà nước quy định là không phù hợp với nguyên tắc thị trường, cần phải quy định mức lãi suất do chậm thực hiện nghĩa vụ này dựa trên lãi suất thị trường để đảm bảo được quyền lợi của người cho vay.

- Về thời hiệu khởi kiện (Điều 427 BLDS): việc quy định thời hiệu khởi kiện được tính từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, tổ chức bị xâm phạm là chưa thống nhất với quy định của BLTTDS, theo BLTTDS thì thời điểm tính là ngày cá nhân, cơ quan, tổ chức biết được quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm là hợp lý hơn vì có nhiều trường hợp thực tiễn xét xử, nếu tính theo quy định của BLDS hiện hành thì không đảm bảo được quyền lợi của bên có quyền.

2.4. Về phần thứ tư -Thừa kế

- Về di chúc chung của vợ chồng: khoản 2 Điều 664 BLDS 2005 quy định “khi vợ hoặc chồng muốn sửa đổi, bổ sung, thay thế, huỷ bỏ di chúc chung thì phải được sự đồng ý của người kia…” quy định này là không phù hợp, làm hạn chế quyền của người vợ hoặc người chồng muốn sửa đổi, bổ sung, thay thế di chúc liên quan đến phần tài sản của mình thì cần phải có sự đồng ý của người chồng hoặc người vợ, nếu người kia không đồng ý thì không thể thực hiện. Điều 668 BLDS 2005 quy định về hiệu lực di chúc chung của vợ chồng: “di chúc chung của vợ, chồng có hiệu lực từ thời điểm người sau cùng chết hoặc tại thời điểm vợ, chồng cùng chết”, quy định này liên quan đến thời hiệu khởi kiện thừa kế là 10 năm kể từ thời điểm mở thừa kế (thời điểm mở thừa kế là thời điểm người để lại tài sản chết), điều luật chỉ nói đến hiệu lực của di chúc chung nhưng không cho biết là thời điểm có hiệu lực của di chúc chung của vợ chồng có trùng với thời điểm mở thừa kế trong trường hợp ngoại lệ này hay không.

-Việc từ chối nhận di sản theo quy định tại Điều 642 BLDS.

Theo quy định tại Điều 642 BLDS thì việc từ chối nhận di sản của một người phải qua các điều kiện: (1) Phải được lập thành văn bản; (2) Phải báo cho những người thừa kế khác, người được giao nhiệm vụ phân chia di sản, cơ quan công chứng hoặc uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có địa điểm mở thừa kế về việc từ chối nhận di sản và (3) Phải thực hiện việc từ chối trong thời hạn sáu tháng kể từ ngày mở thừa kế.

Tuy nhiên, thực tiễn giải quyết các vụ án về thừa kế, việc từ chối nhận di sản thường không đảm bảo các điều kiện này. Chẳng hạn, khi người để lại di sản chết, người thừa kế thường tuyên bố không nhận di sản bằng lời nói, không lập thành văn bản và việc báo không nhận di sản sẽ không đảm bảo đúng chủ thể như quy định của Điều 642 BLDS. Hơn nữa do Điều luật không quy định báo bằng văn bản hay bằng miệng nên cũng khó đánh giá tính hợp pháp trong thực tiễn. Tuy nhiên, việc buộc người từ chối nhận di sản phải báo cho các đối tượng được liệt kê bên trên sẽ không khả thi. Đối với điều kiện thứ ba, thông thường khi có tranh chấp, một bên được Toà án mời tham gia tố tụng thì họ mới nêu quan điểm từ chối nhận di sản và theo truyền thống các vụ án chia di sản thường bị các bên liên quan kiện đến Toà khi thời điểm mở thừa kế diễn ra từ hơn 1 năm. Cho nên căn cứ thời điểm từ chối nhận di sản cũng khó thực hiện trên thực tế.

Khi vi phạm một trong các thủ tục trên, việc từ chối nhận di sản không được pháp luật công nhận. Như vậy, nếu trong trường hợp Toà án giải quyết yêu cầu phân chia di sản, một hoặc một số người thừa kế vẫn từ chối không nhận di sản, thì toà án sẽ rất khó khăn khi phân xử. Những điểm này cũng gây khó khăn cho các cơ quan có thẩm quyền khác khi muốn giải quyết triệt để một vụ tranh chấp về thừa kế, hay nói cách khác, hiệu lực áp dụng của điều luật không phát huy được.

-Đối với di sản hết thời hiệu khởi kiện chia di sản thừa kế

Điều 645 BLDS quy định, thời hiệu khởi kiện để người thừa kế yêu cầu chia di sản, xác nhận quyền thừa kế của mình hoặc bác bỏ quyền thừa kế của người khác là mười năm, kể từ thời điểm mở thừa kế.

Đối với những di sản hết thời hiệu thì chuyển sang chia tài sản theo quy định tại Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP ngày 10/8/2004 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao. Cụ thể như sau: “…sau khi kết thúc thời hạn mười năm mà các đồng thừa kế không có tranh chấp về hàng thừa kế và đều thừa nhận di sản do người chết để lại chưa chia thì di sản chuyển thành tài sản chung của các thừa kế. Khi có tranh chấp và yêu cầu Toà án giải quyết thì không áp dụng thời hiệu khởi kiện về quyền thừa kế mà áp dụng các quy định của pháp luật về chia tài sản chung để giải quyết…”. Tuy nhiên, để được Toà án thụ lý chia tài sản chung khi hết thời hiệu thì phải đảm bảo các điều kiện như Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP quy định nhưng khi các bên có tranh chấp với nhau thì yêu cầu này không thể thực hiện được. Như vậy, quy định của Nghị quyết 02/2004/NQ-HĐTP là không triệt để. Với thời hạn mười năm sau khi người để lại di sản chết, thật hiếm có vụ án nào các đương sự không có tranh chấp về hàng thừa kế và di sản. Ngược lại, khi không thoả mãn các điều kiện trên, toà án vẫn từ chối không thụ lý vụ án. Trong khi đó, để xác lập quyền sở hữu theo thời hiệu theo Điều 247 BLDS thì đòi hỏi người chiếm hữu, được lợi về tài sản phải “không có căn cứ pháp luật” nhưng “ngay tình, liên tục, công khai”. Trong khi các bên có tranh chấp thì người đang giữ tài sản do người chết để lại đều khai rằng họ chiếm giữ tài sản là có căn cứ nên không đảm bảo các tiêu chí này. Hơn nữa thời hiệu xác lập quyền sở hữu theo thời hiệu lại không trùng với thời hiệu khởi kiện chia di sản thừa kế (10 năm đối với động sản, 30 năm đối với bất động sản so với 10 năm).

-Đối với quy định về di sản thờ cúng

Quy định về di sản thờ cúng được quy định tại Điều 670 BLDS.

Tuy nhiên, qua thực tiễn áp dụng, do một số quy định tại Điều 670 BLDS chưa rõ ràng nên có nhiều cách vận dụng khác như: (1) Hiểu thế nào là “để lại một phần di sản”; (2) vì sao người thửa kế di sản thờ cúng phải theo thoả thuận của những người thừa kế, nếu không thì những người thừa kế có quyền giao phần di sản dùng vào việc thờ cúng cho người khác quản lý để thờ cúng trong khi người hưởng di sản thờ cúng theo ý chỉ của người để lại di sản; (3) quy định tại khoản 2 Điều 670 BLDS là không logic vì việc dùng thuật ngữ “toàn bộ di sản” đã bao hàm đã di sản dùng vào việc thờ cúng.

-Về tính hợp pháp của di chúc miệng

Khoản 5 Điều 652 BLDS quy định: “Di chúc miệng được coi là hợp pháp, nếu người di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng của mình trước mặt ít nhất hai người làm chứng và ngay sau đó những người làm chứng ghi chép lại, cùng ký tên hoặc điểm chỉ. Trong thời hạn năm ngày, kể từ ngày người di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng thì di chúc phải được công chứng hoặc chứng thực”. Với quy định này, nếu không được công chứng hoặc chứng thực trong thời hạn 05 ngày, di chúc miệng sẽ mất hiệu lực. Tuy nhiên, Điều luật lại không quy định cụ thể nghĩa vụ thực hiện việc công chứng hoặc chứng thực. Điều này gây ra cách hiểu khác sau, có ý kiến xác định người hưởng di sản có thể thực hiện việc công chứng, chứng thực. Ý kiến khác lại cho rằng, việc tiến hành công chứng hoặc chứng thực này chỉ có thể do người làm chứng thực hiện (người thừa kế có thể đi cùng người làm chứng). Chính quy định chưa rõ nghĩa vụ công chứng, chứng thực nên việc đánh giá giá trị của di chúc miệng trong thực tiễn sẽ khác nhau. Bên cạnh đó, nếu cho rằng bắt buộc người làm chứng phải thực hiện việc công chứng, chứng thực thì nếu họ không thực hiện dẫn đến di chúc bị vô hiệu thì quyền và lợi ích của những người thừa kế sẽ bị ảnh hưởng nghiêm trọng. Trong trường hợp này, sẽ phát sinh trách nhiệm của người làm chứng điều này là không hợp lý.

-Về việc công bố di chúc

Theo quy định tại khoản 5 Điều 672 BLDS thì “Trong trường hợp di chúc được lập bằng tiếng nước ngoài thì bản di chúc đó phải được dịch ra tiếng Việt và phải có công chứng”. Như vậy, trường hợp người dân tộc thiểu số để lại di chúc thì việc công chứng cũng phải thực hiện mà không cần dịch ra tiếng Việt. Quy định này gây khó khăn cho thủ tục công chứng, chứng thực.

2.5. Về phần thứ năm – Chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng đất

Theo khoản 1 Điều 168 BLDS: việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

Đối với bất động sản là nhà ở trên đất thì là thời điểm chuyển quyền sở hữu là khi hợp đồng được công chứng, chứng thực xong (theo luật nhà ở). Vì vậy nên có quy định thống nhất về thời điểm chuyển quyền sở hữu, sử dụng trong trường hợp này bởi vì đối với tranh chấp dân sự liên quan tới nhà và quyền sử dụng đất, Bộ luật dân sự, Luật đất đai và Luật nhà ở là những căn cứ pháp luật (luật nội dung) để vận dụng khi giải quyết các vụ án. Tuy nhiên quá trình vận dụng các bộ luật cũng bộc lộ những bất cập nhất định, tạo sự hiểu và áp dụng không thống nhất, cụ thể như:

Khi giải quyết những vụ án tranh chấp hợp đồng tặng cho quyền sở hữu nhà và tặng cho quyền sử dụng đất thì việc đánh giá thời điểm có hiệu lực của hai loại hợp đồng này là khác nhau. Tại Điều 692 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: “việc chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai”.

Tại khoản 4 Điều 146 Nghị định 181/2004/NĐ – CP quy định: “hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất…. có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất…trong khi đó thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng tặng cho quyền sở hữu nhà gắn liền với quyền sử dụng đất thì căn cứ theo quy định tại khoản 5 Điều 93 Luật nhà ở thì : “ quyền sở hữu nhà ở được chuyển cho bên mua, bên nhận tặng cho, bên thuê mua, bên nhận đổi nhà ở kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng đối với giao dịch về nhà ở giữa cá nhân với cá nhân”. Khoản 3 Điều 107 Luật nhà ở quy định : “Người nhận tặng cho nhà ở thuộc sở hữu chung được tặng cho kể từ khi hợp đồng tặng cho nhà ở được công chứng’’, khoản 2 Điều 63 Nghị định 90/2006/NĐ – CP của Chính phủ về hướng dẫn Luật nhà ở thì “thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở đối với trường hợp tặng cho nhà ở tính từ ngày hợp đồng tặng cho nhà ở được công chứng hoặc chứng thực “.

Vậy khi xử lý tài sản là nhà ở và quyền sử dụng đất (nhà và đất không tách rời nhau) cần áp dụng văn bản pháp luật nào để xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng chuyển quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất khi nhà ở và quyền sử dụng đất đều có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và chứng nhận quyền sử dụng đất.

3. Những vấn đề phát sinh trong thực tiễn giao lưu dân sự chưa được pháp luật quy định và cần được pháp luật điều chỉnh

Thời gian qua, đã xuất hiện nhiều trường hợp chuyển đổi giới tính và kết hôn đồng giới tạo nên nhiều ý kiến trái chiều xung quanh vấn đề này nhưng chưa có quy phạm pháp luật điều chỉnh, thiết nghĩ vấn đề này liên quan đến quyền con người. Trong xu hướng thế giới tôn trọng quyền tự nhiên của mỗi con người thì pháp luật nên thừa nhận quyền được chuyển đổi giới tính vì suy cho cùng việc chuyển giới thường không gây ảnh hưởng lớn đến người khác, đến xã hội, có nhiều người chuyển giới có đóng góp lớn cho xã hội và dù pháp luật có cấm hay không cấm thì vẫn có người thực hiện việc chuyển giới và đang sống một cuộc sống mà họ cho là có ý nghĩa đối với họ nhất. Pháp luật hiện hành chỉ cho phép cá nhân được xác định lại giới tính trong trường hợp có khuyết tật bẩm sinh về giới tính hoặc giới tính chưa định hình chính xác. Vì vậy, quy định về quyền được xác định lại giới tính khi chuyển giới vừa đảm bảo được quyền con người vừa đảm bảo được tính nhân văn của pháp luật.

Tương tự đối với việc kết hôn đồng giới, đây cũng là một quyền dân sự cần được pháp luật điều chỉnh vì liên quan đến quyền kết hôn, một số quan hệ dân sự khác cũng được xác lập ví dụ như quan hệ thừa kế tài sản.

4. Một số kiến nghị hoàn thiện

Để khắc phục các bất cập nêu trên, kiến nghị sửa đổi, bổ sung một số nội dung của BLDS, cụ thể như sau:

4.1. Đối với phần những quy định chung của BLDS

Thứ nhất, để khắc phục cách hiểu khác nhau đối với quy định về tuyên bố một người đã chết kiến nghị Điều 81 BLDS cần bổ sung quy định thời điểm xác định một người đã chết. Theo đó, thời điểm xác định một người đã chết là thời điểm ngay sau khi có đầy đủ các điều kiện để được tuyên bố là đã chết. Chẳng hạn, đối với trường hợp đã có quyết định tuyên bố mất tích của Toà án thì ngày chết phải được xác định là ngày kế tiếp sau ba năm kể từ ngày quyết định tuyên bố mất tích của toà án có hiệu lực pháp luật. Đối với trường hợp biệt tích trong chiến tranh thì thời điểm chết phải được xác định là ngày kế tiếp sau năm năm kể từ ngày chiến tranh kết thúc…

Thứ hai, để khắc phục sự hiểu không thống nhất đối với quy định bắt đầu lại thời hiệu khởi kiện, kiến nghị bổ sung vào khoản 1 Điều 162 BLDS nội dung: “Thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự bắt đầu lại trong trường hợp sau đâykhông phụ thuộc vào việc thời hiệu còn hay hết…”

4.2. Đối với phần thứ hai về tài sản và quyền sở hữu của BLDS

Thứ nhất, đối với quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản, kiến nghị bổ sung vào Điều 173 BLDS những quy định cụ thể như: cụ thể hoá quy định về quyền sử dụng đất (như phân chia thành quyền sử dụng đất bề mặt để xây nhà, trồng trọt, công trình xây dựng, quyền sử dụng đất để xây dựng công trình ngầm…); bổ sung thêm quyền khai thác khoáng sản, quyền sử dụng suối nước nóng…

Thứ hai, để khắc phục hạn chế về tiêu chí phân loại hình thức sở hữu tại Điều 172 BLDS, kiến nghị việc phân loại hình thức sở hữu cần dựa vào tiêu chí là sự khác biệt trong chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản để khẳng định hình thức sở hữu cho phù hợp, thay vì phân loại hình thức sở hữu theo kiểu liệt kê như hiện nay. Cụ thể, nếu tài sản thuộc về một chủ thể thì gọi là hình thức sở hữu tư nhân. Nếu tài sản thuộc sở hữu của từ hai chủ thể trở lên thì gọi là hình thức sở hữu chung. Cuối cùng, nếu tài sản thuộc về Nhà nước thì gọi là hình thức sở hữu Nhà nước. Tất nhiên, với cả 3 hình thức sở hữu này những đặc thù riêng trong chiếm hữu, sử dụng, định đoạt của từng hình thức sẽ được pháp luật quy định phù hợp.

4.3. Đối với quy định về nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự

Thứ nhất, kiến nghị bổ sung vào Điều 134 BLDS nội dung “hoặc khi thấy cần thiết” vào phía sau cụm từ “…một hoặc các bên…”.

Thứ hai, để khắc phục bất cập về thời hạn uỷ quyền, kiến nghị bổ sung vào Điều 582 BLDS nội dung “trường hợp các bên thoả thuận chọn sự kiện làm mốc thời gian tính thời hạn uỷ quyền thì thời hạn uỷ quyền bắt đầu hoặc kết thúc khi phát sinh hoặc kết thúc sự kiện đó”.

Thứ ba, về nghĩa vụ trả nợ của bên vay, kiến nghị, bỏ quy định “…nếu có thoả thuận” tại khoản 4 Điều 474 BLDS để góp phần buộc bên vay tôn trọng nghĩa vụ mà mình đã tham gia. Đồng thời, sửa đổi, bổ sung khoản 5 Điều 474 BLDS theo hướng lãi suất quá hạn được xác định là 150%/lãi suất cơ bản.

Thứ tư, kiến nghị sửa đổi quy định tại Điều 476 BLDS về lãi suất cho phù hợp với quy định lãi suất do Luật các tổ chức tín dụng quy định.

4.4. Đối với quy định về thừa kế

Thứ nhất, đối với việc từ chối nhận di sản theo quy định tại Điều 642 BLDS, xuất phát từ việc từ chối nhận di sản là sự tự nguyện của một bên và sự tự nguyện này đã bị không chế bởi các điều kiện không được từ chối nhận di sản được quy định tại khoản 1 Điều 642 BLDS. Vì vậy, việc quy định thêm các thủ tục là rườm rà và không cần thiết. Do đó, cần quy định thoáng hơn hoặc bỏ các quy định về điều kiện từ chối nhận di sản mà chỉ quy định việc từ chối nhận di sản xuất phát từ sự tự nguyện của người từ chối.

Thứ hai, để khắc phục hạn chế về di sản hết thời hiệu khởi kiện chia di sản thừa kế, kiến nghị quy định của BLDS về thừa kế cần bổ sung quy định về thời hiệu hưởng quyền dân sự đặc biệt trong quan hệ thừa kế. Theo đó, hết thời hiệu khởi kiện, người đang quản lý hợp pháp di sản sẽ trở thành chủ sở hữu tài sản đó.

Thứ ba, đối với quy định về di sản thờ cúng, cần giải thích rõ một phần di sản được hiểu như thế nào và thay cụm từ “toàn bộ di sản” tại khoản 2 Điều 670 BLDS thành “những phần di sản còn lại” và bỏ quy định đoạn cuối khoản 1 Điều 670 BLDS.

Thứ tư, về tính hợp pháp của di chúc miệng, cần quy định rõ trách nhiệm công chứng, chứng thực di chúc miệng là của người hưởng di sản. Điều này cũng không ảnh hưởng đến nội dung di chúc vì đây chỉ là thủ tục đảm bảo sự quản lý của Nhà nước.

Thứ năm, để khắc phục bất cập về việc công bố di chúc được quy định tại khoản 5 Điều 672, cần bổ sung cụm từ “tiếng dân tộc thiểu số” vào phía sau cụm từ “tiếng nước ngoài”.

4.5. Về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng đất

Cần quy định thống nhất chung trong BLDS hợp đồng chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng bất động sản nói chung có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng.