CÔNG NHẬN VÀ THI HÀNH PHÁN QUYẾT VỀ TÀI SẢN CỦA TÒA ÁN NƯỚC NGOÀI Ở ĐỨC

GS.TS. THOMASRAUSCHER -  ĐH Tổng hợp Leipzip, CHLB Đức

1. GIỚI THIỆU

a. Thi hành các phán quyết của tòa án trong và ngoài Cộng đồng Châu Âu

Các tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng trong thương mại quốc tế có thể được giải quyết ở tòa án quốc gia có thẩm quyền theo quy định pháp luật của quốc gia đó trừ khi có điều khoản trọng tài trong hợp đồng hạn chế thẩm quyền của tòa án. Khi lựa chọn một tòa án để giải quyết tranh chấp, thẩm quyền giải quyết theo các quy định của tòa án đó không phải là yếu tố duy nhất để xem xét. Khởi kiện ở tòa án nơi nguyên đơn cư trú có vẻ là thuận lợi. Tuy nhiên, việc thi hành phán quyết**

của tòa án của quốc gia nơi nguyên đơn cư trú là rất khó khăn trừ khi phán quyết đó được thi hành do tài sản của bị đơn bị tịch thu. Việc thi hành phán quyết về tài sản (money judgment) ở Đức được điều chỉnh bởi Nghị định của Cộng đồng Châu Âu (EC) số 44/20011 về thẩm quyền, công nhận và thi hành các phán quyết về các vấn đề dân sự và thương mại (Nghị định Brussels I), nếu phán quyết đó là của một tòa án của một quốc gia thành viên EC2, hoặc bởi pháp luật quốc gia, đó là Điều 723, 724, 328 Bộ luật Tố tụng dân sự Đức (ZPO3) nếu phán quyết đó là của một tòa án của một quốc gia không phải là thành viên của EC. Các quy định song phương về công nhận và thi hành phán quyết đang có hiệu lực giữa Đức với quốc gia nơi tòa án ra phán  quyết cũng có thể được áp dụng.

Theo Nghị định của EC số 805/2004 mới ban hành vừa qua về việc thiết lập lệnh thi hành Châu Âu các yêu cầu không bị phản đối4, việc thi hành phán quyết của tòa án của quốc gia thành viên EC5 công bố sau ngày 20/10/2005 sẽ được thực hiện mà không cần tuyên bố cho phép thi hành (declaration of enforceability) của cơ quan có thẩm quyền của quốc gia nơi phán quyết sẽ được thi hành khi phán quyết đó thỏa mãn một số điều kiện cụ thể.

b. Thi hành các phán quyết của trọng tài

Phán quyết trọng tài cũng không thể thi hành nếu không có tuyên bố cho phép thi hành. Ở Đức, việc thi hành phán quyết của trọng tài được điều chỉnh bởi Công ước của Liên hiệp quốc về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài6 ngày 10/6/1958, cho dù phán quyết đó do tòa án trọng tài ở một quốc gia không phải là thành viên của Công ước này, vì Điều 1061 Bộ luật Tố tụng dân sự Đức (ZPO) quy định Công ước này áp dụng đối với bất kỳ phán quyết trọng tài nước ngoài nào. Việc công nhận và thi hành chỉ có thể bị từ chối trên cơ sở quy định tại Điều V Công ước này, bao gồm cả chính sách công cộng của nước mà phán quyết trọng tài được thi hành. Tuy nhiên, nguyên tắc có đi có lại hay thẩm quyền xét xử không phải là điều kiện tiên quyết để công nhận và thi hành phán quyết trọng tài. Chính vì vậy, việc công nhận và thi hành các phán quyết về tài sản thì dễ dàng hơn, nếu phán quyết đó xuất phát từ tòa án của một quốc gia thành viên theo Nghị định Brussels I của EC, hay từ tòa án trọng tài. Chính sách công cộng là một yếu tố thậm chí quan trọng hơn khi công nhận và thi hành phán quyết ngoài EC vì Liên minh Châu Âu có các nguyên tắc cơ bản về quyền con người mà các nước khác có thể quy định khác. Những nguyên tắc như vậy có ảnh hưởng lớn đến một câu hỏi là quá trình tố tụng có trái với chính sách công cộng của Đức hay không.

Bài viết này sẽ giải thích các nguyên tắc về công nhận và thi hành phán quyết của tòa án theo Nghị định Brussels I của EC (phần 2), các quy định ngoại lệ đối với các yêu cầu không bị phản đối ở EC (phần 3), cũng như việc công nhận và thi hành các phán quyết của tòa án từ các quốc gia không phải là thành viên của EC theo luật pháp của Đức (phần 4).

2. THI HÀNH PHÁN QUYẾT CỦA TÒA ÁN THEO NGHỊ ĐỊNH BRUSSELS I CỦA EC

a. Thi hành

aa. Nghị định Brussels I áp dụng đối với các phán quyết về các vấn đề dân sự và thương mại với một số ngoại lệ được quy định tại khoản 2 Điều 17. Các phán quyết phát sinh từ các tranh chấp liên quan đến nghĩa vụ hợp đồng trong thương mại quốc tế thường sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của Nghị định Brussels I.

Tuyên bố cho phép thi hành (exequatur) theo Nghị định Brussels I được cấp theo đơn yêu cầu của người có quyền gửi tới tòa án hay cơ quan có thẩm quyền được quy định tại Phụ lục II của Nghị định Brussels I, mà ở Đức là thẩm phán phụ trách một bộ phận của tòa án khu vực (presiding judge of a chamber of the Landgericht). Thẩm quyền về lãnh thổ thuộc về tòa án nơi cư trú của người phải thi hành hay tòa án nơi thi hành bản án đó (Điều 39). Nơi cư trú của cá nhân được xác định theo pháp luật quốc gia của nước đó (Điều 59). Nơi cư trú của công ty, có thể lựa chọn, là nơi đăng ký kinh doanh, hoặc nơi đặt trụ sở chính, hoặc nơi công ty tiến hành các hoạt động kinh doanh chính (Điều 60). Người làm đơn không cần phải có một luật sư Đức làm đại diện nhưng phải cung cấp một địa chỉ ở Đức để phục vụ cho việc tống đạt tài liệu trong quá trình giải quyết.

bb. Cùng với đơn yêu cầu, bên yêu cầu thi hành phải cung cấp bản sao phán quyết của tòa án đáp ứng các yêu cầu cần thiết thể hiện tính xác thực của bản sao (Điều 53). Một bản sao đơn thuần sẽ không thỏa mãn, nhưng bản sao đó chỉ cần sự xác thực của công chứng viên hay của chính tòa án nước ngoài là đủ. Bên cạnh đó, bên yêu cầu thi hành cũng phải cung cấp một giấy xác nhận (certificate) của tòa án hay cơ quan có thẩm quyền của quốc gia thành viên nơi đưa ra phán quyết theo quy định tại Điều 54 và Phụ lục V.

cc. Một phán quyết chỉ có thể được cho phép thi hành ở Đức nếu nó có hiệu lực thi hành ở quốc gia thành viên đưa ra phán quyết đó. Việc thi hành sơ bộ là đủ. Tuy nhiên phán quyết không cần phải là chung thẩm (res judicata) ở quốc gia đã đưa ra phán quyết đó; việc thi hành có thể được chấp nhận ngay cả khi việc kháng cáo đang được thực hiện miễn là phán quyết vẫn có hiệu lực thi hành trong quá trình kháng cáo ở quốc gia đưa ra phán quyết đó.

dd. Việc phản đối thi hành phán quyết không thể được đặt ra ở tòa sơ thẩm. Khác với khái niệm quy định tại Công ước Brussels I trước đây đang tiếp tục áp dụng đối với các phán quyết được xem xét ở Đan Mạch, tuyên bố cho thi hành theo Nghị định Brussels I được quyết định theo một thủ tục đơn phương. Bên phải thi hành sẽ không được thông báo hoặc không được cung cấp phán quyết gốc ngay từ đầu. Tuy nhiên, nếu bên này biết được về đơn yêu cầu xin thi hành và trình cho tòa án bản tự bảo vệ, tòa án sẽ xem xét bản tự bảo vệ này.

ee. Sau khi tòa án đồng ý cho thi hành, tuyên bố cho thi hành cũng như phán quyết gốc phải được giao cho bên phải thi hành phán quyết (Điều 42). Quyết định này có thể bị kháng cáo bởi các bên có liên quan, đặc biệt là bên đã không có cơ hội tham gia ở cấp sơ thẩm. Do đó, các cản trở ngăn cản việc thi hành, tương tự như các cản trở ngăn cản việc công nhận, thường được trình bày trong kháng cáo. Để tránh tình trạng có sự khác biệt (hardship), tòa án nơi nhận kháng cáo về quyết định cho thi hành, theo yêu cầu của bên kháng cáo, tạm ngưng xem xét nếu có kháng cáo về phán quyết gốc ở quốc gia đưa ra phán quyết đó, hoặc thời hạn dành cho kháng cáo như vậy chưa hết (Điều 46).

b. Công nhận

aa. Việc công nhận phán quyết được quy định tại Điều 32 và các điều tiếp theo. Khi có đơn kháng cáo đối với tuyên bố cho phép thi hành, những cản trở ngăn cản việc công nhận phải được xem xét. Cho dù quan điểm chung là loại bỏ một số cản trở đối với việc công nhận được quy định trong pháp luật quốc gia trên cơ sở nguyên tắc tin tưởng các tòa án của quốc gia thành viên, việc không công nhận trên cơ sở chính sách công cộng (public policy) của quốc gia nơi thi hành phán quyết vẫn không bị từ bỏ.

bb. Theo nguyên tắc chung, phán quyết được công nhận mà không cần có một thủ tục đặc biệt nào; việc công nhận là điều kiện tiên quyết cho việc thi hành được kiểm tra trong quá trình tuyến bố cho phép thi hành như đã nêu ở trên. Không có việc xem xét lại đến gốc (revision au fonds), có nghĩa là phán quyết của tòa án nước ngoài không bị xem xét đến nội dung cũng như các nguyên tắc của tư pháp quốc tế. Thậm chí nếu tòa án nước ngoài áp dụng nhầm hệ thống pháp luật theo luật xung đột (conflict of law) của nó, thì những sai sót như vậy không cản trở việc công nhận. Vì Nghị định Brussels I quy định một hệ thống độc lập các quy tắc thẩm quyền xét xử, việc không có thẩm quyền xét xử không phải là cản trở ngăn cản việc công nhận, nhưng có một ngoại lệ là một phán quyết sẽ không được công nhận nếu nó mâu thuẫn với các quy tắc về thẩm quyền của Nghị định Brussels I trong các vấn đề liên quan đến bảo hiểm (phần 3), hợp đồng với người tiêu dùng (phần 4) hoặc thẩm quyền độc quyền (phần 6) (của Chương II).

cc. Tất cả các phản đối khác chống lại việc công nhận được quy định rõ tại Điều 34. Một phán quyết sẽ không được công nhận nếu việc công nhận đó rõ ràng là trái với chính sách công cộng (khoản 1 Điều 34)***. Chính sách công cộng của Đức, được áp dụng nếu phán quyết đó sẽ được thi hành ở Đức, phụ thuộc rất nhiều vào hệ thống các quyền dân sự và quyền con người cơ bản quy định trong Hiến pháp Đức (Grundgesetz8) cũng như các quyền cơ bản tương tự quy định trong Công ước Châu Âu về quyền con người9. Một phán quyết của tòa án nước ngoài không chỉ trái với chính sách công cộng nếu kết quả pháp lý chính của nó rõ ràng mâu thuẫn với các quyền cơ bản. Cũng còn có cái được gọi là chính sách công cộng “tố tụng”, nó có thể ngăn cản việc công nhận hay thi hành phán quyết, nếu thủ tục dẫn đến phán quyết đó thiếu tôn trọng các quyền cơ bản. Quyền được bảo vệ tại tòa án, tính trung thực và độc lập của thẩm phán, tính bình đẳng giữa các bên và tính công bằng trong phiên tòa xét xử là những tiêu chuẩn cơ bản mà một phán quyết của tòa án nước ngoài phải tuân thủ. Tham nhũng, ảnh hưởng của cơ quan hành chính đến thẩm phán, phân biệt đối xử đối với người nước ngoài ở tòa án, hạn chế đối với những ý kiến pháp lý và với những người tham gia được xem là trái với chính sách công cộng và sẽ ngăn cản việc công nhận và thi hành. Những vấn đề như vậy thường không được đặt ra đối với các phán quyết của các tòa án từ các nước thành viên EC, trừ một số ngoại lệ. Tuy nhiên, người ta cũng căn cứ chính sách công cộng tố tụng tương tự khi xem xét  cho thi hành phán quyết của các tòa án từ các nước ngoài EC (khoản 4), nơi mà các tiêu chuẩn tư pháp trong chính sách công cộng của Đức nhiều khi không được đáp ứng.

dd. Một sự bảo vệ đặc biệt đối với bị đơn được quy định tại khoản 2 Điều 34, khi một phán quyết được tuyên mà không có mặt của bị đơn. Bị đơn không được tống đạt các tài liệu trong quá trình tố tụng trong khoảng thời gian thích hợp và bằng cách phù hợp để giúp bị đơn chuẩn bị bào chữa, có thể khiếu nại phán quyết đó và ngăn cản việc công nhận nó. Vấn đề kiểm tra các sai sót chính thức trong việc tống đạt tài liệu như vậy đã được giảm đi so với Công ước Brussels I vì Công ước này quy định bất cứ sai sót chính thức nào trong việc tống đạt tài liệu đều dẫn đến những cản trở ngăn cản việc công nhận. Tuy nhiên các quy tắc áp dụng về việc tống đạt tài liệu theo Nghị định Brussels I của EC về tống đạt tài liệu tư pháp và tài liệu khác trong các vụ việc dân sự và thương mại cần được tuân thủ khi bị đơn ở một quốc gia thành viên được tống đạt tài liệu để bắt đầu một thủ tục tố tụng ở một quốc gia thành viên khác. Chỉ những lỗi nhỏ mới được bỏ qua nếu chúng không cản trở bị đơn chuẩn bị việc bào chữa cho mình. Mặc dù việc tống đạt tài liệu là đúng thời hạn theo quy định của quốc gia nơi có tòa án xét xử, nhưng việc tống đạt tài liệu đó vẫn có thể không được xem là đủ thời gian cho bị đơn chuẩn bị bào chữa theo quy định tại khoản 2 Điều 34. Bị đơn cần phải có khoảng thời gian 2 tháng để chuẩn bị cho việc bào chữa nếu tài liệu đó bằng tiếng nước ngoài và bị đơn không quen với hệ thống tòa án và pháp luật xét xử. Tuy nhiên, việc được tống đạt tài liệu trễ hoặc không đúng thủ tục không phải là lý do để bị đơn phản đối việc công nhận phán quyết, nếu bị đơn đã không tiến hành các thủ tục cần thiết để chống lại phán quyết ở nước đưa ra phán quyết gốc đó khi bị đơn có thể thực hiện được điều đó.

ee. Sự khác biệt (irreconcilability) với một phán quyết về một tranh chấp giữa cùng các bên là một cản trở ngăn cản việc công nhận trong những trường hợp khác: Nếu một phán quyết như vậy được một tòa án của Đức công bố thì không thể công nhận một phán quyết của tòa án nước ngoài khác biệt với phán quyết của tòa án Đức, cho dù quá trình tố tụng ở tòa án Đức diễn ra sau, hay thậm chí phán quyết của tòa án Đức được ban hành sau phán quyết của tòa án nước ngoài. Tuy nhiên nếu trường hợp một phán quyết của tòa án nước ngoài khác có sự khác biệt với phán quyết đang xin thi hành (ở Đức), nguyên tắc ưu tiên được áp dụng: chỉ có phán quyết ban hành sớm hơn – là phán quyết của tòa án của một nước là thành viên của EC hay không phải là thành viên EC - sẽ ngăn cản việc công nhận và thi hành phán quyết đang xin thi hành, miễn là phán quyết ban hành sớm hơn đó đáp ứng đầy đủ các điều kiện cần thiết về công nhận ở Đức.

3. PHÁN QUYẾT VỀ CÁC YÊU CẦU KHÔNG BỊ PHẢN ĐỐI TỪ CÁC QUỐC GIA THÀNH VIÊN EC

a. Yêu cầu không bị phản đối

Nghị định của EC số 805/2004 về thiết lập lệnh thi hành Châu Âu các yêu cầu không bị phản đối chỉ áp dụng đối với các phán quyết ở cùng các vấn đề cơ bản như trong Nghị định Brussels I. Do vậy các phán quyết trong các tranh chấp thương mại quốc tế sẽ được điều chỉnh. Tuy nhiên, Nghị định này chỉ áp dụng đối với các yêu cầu không bị phản đối (uncontested claims) theo quy định tại Điều 310, nghĩa là các yêu cầu mà con nợ rõ ràng đã đồng ý bằng việc thừa nhận, hay dàn xếp, hay những tình huống mặc định, khi con nợ - là bị đơn theo Nghị định này - không bao giờ phản đối yêu cầu, cũng như các trường hợp mà con nợ không xuất hiện hoặc không được đại diện sau lần xuất hiện ban đầu, miễn là hành vi như vậy hình thành nên sự thừa nhận ngầm theo pháp luật của quốc gia đưa ra phán quyết.

b. Bãi bỏ sự công nhận bằng sự xác nhận

Mục đích chính của Nghị định này là loại bỏ điều kiện tiên quyết về sự công nhận theo Nghị định Brussels I cũng như theo các công ước và pháp luật quốc gia. Như vậy, một phán quyết về một yêu cầu không bị phản đối sẽ được thi hành ở tất cả các quốc gia thành viên EC bởi sự xác nhận (certification) từ quốc gia thành viên đưa ra phán quyết nếu một số yêu cầu thêm được đáp ứng. Tuy nhiên sự tin tưởng tuyệt đối (full faith and credit) theo quy định tại khoản 1 Điều 4 Hiến pháp Mỹ11 áp dụng đối với hầu hết các phán quyết giữa các tiểu bang của Mỹ còn rộng hơn. Đối với Châu Âu, Nghị định này chỉ là một bước tiến tới sự tin tưởng tuyệt đối và tranh luận về bước đi như vậy có phù hợp hay không cho thấy không ai có thể biết rằng khi nào thì sự tin tưởng tuyệt đối sẽ thực sự đạt được và điều đó có thể xẩy ra hay không.

Trừ phi bị đơn là người tiêu dùng, sự xác nhận như vậy sẽ được cấp nếu (Điều 6) phán quyết - được thi hành ở quốc gia ban hành nó - không xung đột với các quy tắc về thẩm quyền xét xử liên quan đến các vụ việc bảo hiểm và với quy tắc liên quan đến thẩm quyền độc quyền quy định tại phần 3 và 6 (Chương II) Nghị định Brussels I - và các tiêu chuẩn tối thiểu về tống đạt tài liệu và thông tin cho bị đơn tuân thủ các quy định tại Điều 12 và các điều tiếp theo, Điều 16 và các điều tiếp theo. Các tiêu chuẩn tối thiểu như vậy được quy định nhằm đảm bảo rằng bị đơn không chỉ đã được tống đạt tài liệu liên quan đến vụ việc mà đã nhận thức được hay đã phải nhận thức được vụ việc.

c. Thi hành, bãi bỏ sự phản đối vì chính sách công cộng

Việc thi hành được cho phép ở bất kỳ quốc gia thành viên EC nào, ngoại trừ Đan Mạch theo một thủ tục tương tự, vì tồn tại quyền cho phép thi hành của các cơ quan có thẩm quyền ở quốc gia thành viên tương ứng. Nguyên đơn chỉ phải xuất trình bản sao phán quyết có xác thực và giấy xác nhận lệnh thi hành Châu Âu (European Order Certificate), được cấp bởi cơ quan có thẩm quyền ở quốc gia đưa ra phán quyết theo mẫu phù hợp quy định tại phụ lục của Nghị định; trong một số trường hợp cần phải dịch giấy xác nhận sang ngôn ngữ phù hợp (Điều 20).

Tòa án quốc gia thành viên nơi phán quyết được thi hành, có thể từ chối việc thi hành chỉ duy nhất trên cơ sở có sự khác biệt với một phán quyết trước đó liên quan đến cùng một vụ việc được ban hành ở nước này hoặc thỏa mãn các điều kiện tiên quyết được công nhận ở nước này. Cụ thể, không có sự phản đối trên cơ sở chính sách công cộng hay sự thiếu sót về tống đạt tài liệu ở quốc gia thi hành. Tòa án ở quốc gia thành viên này có thể trì hoãn việc thực thi lệnh thi hành Châu Âu bằng việc ra lệnh ngưng hay hạn chế thi hành nếu con nợ khiếu kiện phán quyết hay sự xác nhận lệnh thi hành Châu Âu ở quốc gia đã ban hành. Tuy nhiên, để ngăn chặn việc thực thi phán quyết trái với các nguyên tắc cơ bản của Châu Âu về quyền con người, tòa án cũng có thể ra lệnh tạm đình chỉ thi hành nếu con nợ khiếu kiện phán quyết ra Tòa án Châu Âu về quyền con người12 do vi phạm các quyền cơ bản quy định trong Công ước Châu Âu về quyền con người13.

4. PHÁN QUYẾT CỦA TÒA ÁN TỪ CÁC NƯỚC NGOÀI EC

a. So sánh với hệ thống của EC

Cấu trúc chung của việc thi hành phán quyết của tòa án nước ngoài theo luật pháp của Đức tương tự như Nghị định Brussels I. Tuy nhiên có một số khác biệt đáng kể sẽ được trình bày chi tiết dưới đây. Đặc biệt, không có ngoại lệ cho các phán quyết không bị phản đối. Vì Nghị định của EC về yêu cầu không bị phản đối phụ thuộc vào cộng đồng các quốc gia có chung các giá trị, nguyên tắc và quyền cơ bản điều chỉnh quá trình tố tụng dân sự. Rõ ràng là không có khái niệm tin tưởng tuyệt đối đối với phán quyết của tòa án của các nước khác. Do đó, thi hành phán quyết của tòa án nước ngoài chỉ có thể thông qua việc một tòa án của Đức tuyên bố cho phép thi hành theo quy định tại Điều 723 Bộ luật Tố tụng dân sự Đức (ZPO).

b. Thi hành

aa. Việc cho phép thi hành sẽ được quyết định trên cơ sở đơn yêu cầu gửi đến tòa án sơ thẩm, tức tòa địa phương (Amtsgericht) nếu số tiền tranh chấp không quá 5.000 Euro, hay tòa án khu vực (Landgericht) nếu số tiền tranh chấp lớn hơn 5.000 Euro. Thẩm quyền lãnh thổ thuộc  về tòa án nơi cư trú của bị đơn (Điều 12, 13 ZPO) hoặc nơi có trụ sở kinh doanh chính của công ty (Điều 12, 17 ZPO). Thẩm quyền về lãnh thổ cũng thuộc về tòa án nơi có tài sản của bị đơn (Điều 23 ZPO). Cũng như quy định của Nghị định Brussels I, nguyên đơn phải xuất trình bản sao phán quyết của tòa án nước ngoài có xác thực. Việc xác thực bởi tòa án của quốc gia ngoài EC hay bởi công chứng viên phải đính kèm một xác nhận (apostille) theo quy định của Công ước Hague về xóa bỏ các yêu cầu về hợp thức hóa lãnh sự đối với các văn bản nước ngoài14 ngày 05/10/1961, hoặc một bản hợp thức hóa lãnh sự của lãnh sự quán hay đại sứ quán Đức.

Trình tự theo quy định tại Điều 722 ZPO tại tòa sơ thẩm khác với trình tự quy định trong Nghị định Brussels I. Bị đơn cần phải được thông báo về đơn yêu cầu xin thi hành và có thể đệ trình sự phản đối. Hơn thế nữa, việc thi hành chỉ được cho phép khi phán quyết của tòa án nước ngoài có hiệu lực chung thẩm đầy đủ (res judicata) ở nước đó. Sẽ không có việc thi hành một phán quyết của tòa án của một nước ngoài EC nếu phán quyết đó đang bị kháng cáo hay đang bị xem xét lại ở nước đã ra phán quyết đó (khoản 2 Điều 723 ZPO).

cc. Một vấn đề quan trọng trong thủ tục thi hành là công nhận. Một phán quyết của tòa án nước ngoài sẽ không được tuyên bố cho thi hành nếu có bất kỳ cản trở nào ngăn cản việc công nhận phán quyết đó.

c. Công nhận

aa. Việc công nhận phán quyết của tòa án nước ngoài theo quy định tại Điều 328 ZPO chỉ khác so với quy định tại Nghị định Brussels I khi có các cản trở. Việc công nhận theo luật pháp của Đức thông thường cũng được thực hiện mà không cần một quy trình cần thiết đặc biệt nào và không xem xét lại đến gốc (revision au fonds) liên quan đến pháp luật nội dung cũng như tư pháp quốc tế.

bb. Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 328 ZPO vấn đề thẩm quyền xét xử của tòa án nước ngoài là một vấn đề quan trọng khi xem xét công nhận phán quyết đó. Trong khi tinh thần tin tưởng lẫn nhau là cơ sở để xây dựng pháp luật Châu Âu, điểm 1 khoản 1 Điều 328 ZPO căn cứ vào nguyên tắc kiểm soát thẩm quyền trong việc công nhận. Thẩm quyền của tòa án nước ngoài được xác định căn cứ vào quy định pháp luật của Đức. Do đó, mặc dù tòa án nước ngoài có thẩm quyền xét xử theo luật pháp của nước đó, việc công nhận ở Đức phụ thuộc vào việc tòa án đó có thẩm quyền hay không nếu luật pháp của Đức được áp dụng ở nước đó. Hệ quả là một tòa án nước ngoài được xem là đã thực thi cái gọi là “thẩm quyền có đi có lại” (reciprocal jurisdiction) nếu bị đơn là người cư trú ở nước đó (Điều 12, 13 ZPO), bị đơn là công ty có trụ sở kinh doanh chính (Điều 12, 17 ZPO) hay chi nhánh (Điều 21 ZPO) ở nước đó, nơi thực thi nghĩa vụ tương ứng (Điều 29 ZPO) hay nơi bị đơn có tài sản (Điều 23 ZPO) là ở nước đó. Các quy tắc khác được áp dụng trong các lĩnh vực cụ thể của pháp luật như các vụ việc liên quan đến thừa kế, tài sản của công ty hay bất động sản.

cc. Việc tống đạt các tài liệu ban đầu (điểm 2 khoản 2 Điều 328) và chính sách công cộng (điểm 4 khoản 2 Điều 328 ZPO) được áp dụng một cách tương tự như quy định tại Điều 43 Nghị định Brussels I. Tuy nhiên điểm 2 khoản 2 Điều 328 được xây dựng dựa trên Công ước Brussels I trước đây hơn là Nghị định Brussels I mới sau này. Chính vì vậy, bất kỳ sai sót nào liên quan đến thủ tục tống đạt tài liệu sẽ là cản trở ngăn cản việc công nhận và thi hành. Nếu bị đơn được tòa án hay nguyên đơn ở một nước ngoài EC tống đạt tài liệu, tính thường xuyên của việc tống đạt tài liệu này được điều chỉnh bởi Công ước Hague về tống đạt tài liệu tư pháp và các tài liệu khác trong các vụ việc dân sự hay kinh tế ở nước ngoài ngày 15/11/196515, hay bởi quy định pháp luật của quốc gia nơi tòa án đã ra phán quyết nếu quốc gia đó không phải là thành viên của Công ước Hague này. Việc tống đạt tài liệu đúng thời gian là một yếu tố quan trọng hơn vì có những khó khăn phát sinh do khoảng cách về địa lý, cũng như khác biệt về ngôn ngữ và hệ thống pháp luật. Khoảng thời hạn tối thiểu cho việc tống đạt tài liệu và phiên xét xử theo quy định về thủ tục tố tụng của quốc gia cũng sẽ không bao giờ đủ cho việc dành cho bị đơn khoảng thời gian đầy đủ để chuẩn bị việc bào chữa theo quy định tại Điều 328 ZPO.

dd. Khái niệm về sự khác biệt giữa các phán quyết (điểm 3 khoản 1 Điều 328 ZPO) cũng tương tự quy định tại Điều 34 Nghị định Brussels I. Tuy nhiên, không chỉ phán quyết của tòa án Đức mới được bảo vệ chống lại phán quyết có sự khác biệt của tòa án nước ngoài, một phán quyết của tòa án nước ngoài sẽ không được công nhận dù chưa có phán quyết của tòa án Đức mà chỉ cần tòa án Đức đã thụ lý vụ việc trước vụ việc mà tòa án nước ngoài thụ lý.

ee. Nguyên tắc có đi có lại của việc công nhận phán quyết của tòa án giữa Đức và quốc gia nơi đã đưa ra phán quyết tuy đã được xóa bỏ theo Nghị định Brussels I vì điều này đã được đảm bảo theo Nghị định này, nhưng vẫn còn là một điều kiện tiên quyết quan trọng theo quy định tại điểm 5 khoản 1 Điều 328 ZPO áp dụng đối với các quốc gia không phải là thành viên EC. Vì vậy, một câu hỏi cần phải được trả lời là một phán quyết của tòa án Đức với cùng một hoàn cảnh tương tự có được công nhận ở quốc gia ra phán quyết đang xin công nhận ở Đức hay không. Trừ khi được bảo đảm bằng hiệp định song phương hay đa phương16, nguyên tắc có đi có lại được xem xét trên cơ sở thực tế (matter of fact). Nếu pháp luật của quốc gia nơi đưa ra phán quyết cho phép công nhận theo những quy định tương tự như Điều 328 ZPO - bao gồm cả nguyên tắc có đi có lại - tòa án của Đức sẽ tiến hành bước đầu tiên và áp dụng nguyên tắc có đi có lại để công nhận phán quyết đó, trừ phi việc áp dụng trên thực tế ở quốc gia đó khác với những gì quy định trong luật.

Chú thích:

** Chú thích của người dịch: Phán quyết (judgment) trong bài viết này, trừ khi có xác định cụ thể khác, được hiểu là bất kỳ phán quyết nào của tòa án của một quốc gia, dù nó được gọi dưới bất kỳ tên gọi nào như bản án, quyết định, lệnh thi hành... cũng như việc xác định chi phí, phí tổn (xem thêm Điều 32 Nghị định của EC số 44/2001 về thẩm quyền, công nhận và thi hành các phán quyết về các vấn đề dân sự và thương mại - Nghị định Brussels I).

1 http://europa.eu.int/eur-lex/pri/en/oj/dat/2001/l_012/l_01220010116en00010023.pdf; các tài liệu khác liên quan và các Nghị định khác hình thành nên cái gọi là “Luật tố tụng dân sự Châu Âu” có thể tìm thấy trên website của tác giả, www.iprserv.de, phần: “Forschungsschwerpunkte”.

2 Ngoại trừ Đan Mạch áp dụng quy tắc tương tự theo Công ước của Cộng đồng Châu Âu về thẩm quyền và thi hành các phán quyết về các vấn đề dân sự và thương mại ngày 27/9/1968.

3 http://dejure.org/gesetze/ZPO/(bản tiếng Đức).

4 http://europa.eu.int/eur-lex/pri/en/oj/dat/2004/l_143/l_14320040430en00150039.pdf.

5 Ngoại trừ Đan Mạch không có quy tắc tương tự áp dụng.

6 http://www.uncitral.org/english/texts/arbitration/NY-conv.htm.

7 Tất cả các điều khoản trong phần 2 là của Nghị định Brussels I nếu không ghi khác.

8 http://www.bundesregierung.de/Anlage760204/Grundgesetz.pdf.

9 Công ước bảo vệ quyền con người và các tự do cơ bản (Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, http://www.echr.coe.int/Convention/webConvenENG.pdf).

10 Các điều khoản đề cập trong mục 3 này thuộc Nghị định của EC số 805/2004 về thiết lập lệnh thi hành Châu Âu các yêu cầu không bị phản đối trừ khi có xác định khác.

11 http://www.law.cornell.edu/constitution/constitution.articleiv.html.

12 http://www.echr.coe.int/.

13 http://www.echr.coe.int/Convention/webConvenENG.pdf.

14 http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=41.

15 http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=17

16 Đức không ký kết gia nhập Công ước Hague về công nhận và thi hành phán quyết của tòa án nước ngoài trong các vấn đề kinh tế và thương mại ngày 01/02/1971. http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=78

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3/2005

SỰ CỐ ẢNH SEX CỦA NGHỆ SỸ HỒNG KÔNG: NẾU Ở VIỆT NAM THÌ BỊ XỬ SAO?

VI TRẦN

Pháp luật Việt Nam có điểm tương đồng với pháp luật Hong Kong nhưng cũng có những khác biệt...

Xung quanh vụ nam ca sĩ kiêm diễn viên Trần Quán Hy và nhiều nữ ca sĩ, diễn viên Hong Kong bị tung ảnh sex lên mạng, nhiều bạn đọc thắc mắc: Nếu sự cố này xảy ra ở nước ta thì pháp luật xử lý sao về người tàng trữ, người phát tán và cả những “người trong cuộc”?

Chỉ khởi tố khi cố ý phát tán

Pháp luật Hong Kong quy định việc phân phát, bán, cho thuê, cho mượn đồ khiêu dâm cho công chúng hoặc một bộ phận công chúng là hành vi truyền bá tư liệu khiêu dâm, là phạm tội. Một sĩ quan cảnh sát Hong Kong giải thích rằng việc lưu giữ ảnh khiêu dâm nhưng “có ý muốn” truyền bá các ảnh đó cũng phạm luật.

Ở ta, quy định xử lý hình sự về chuyện này nằm tại Điều 253 BLHS. Theo đó, người nào làm ra, sao chép, lưu hành, vận chuyển, mua bán, tàng trữ nhằm phổ biến sách, báo, tranh, ảnh, phim, nhạc hoặc những vật phẩm có tính chất đồi trụy cũng như có hành vi khác truyền bá những văn hóa phẩm đồi trụy thuộc một trong các trường hợp sau thì phạm tội: vật phạm pháp có số lượng lớn; phổ biến cho nhiều người; đã bị xử phạt hành chính về hành vi này hoặc đã bị kết án về tội này, chưa được xóa án tích mà còn vi phạm.

Tuy nhiên, nếu họ có các hành vi làm ra, sao chép, lưu hành, vận chuyển, mua bán, tàng trữ nhưng không phổ biến, truyền bá cho ai hoặc vật phạm pháp có số lượng không lớn, chưa phổ biến cho nhiều người, chưa từng bị xử phạt hành chính hay bị kết án về hành vi này thì không phạm tội. Nói cách khác, pháp luật hình sự Việt Nam không xử lý người có hành vi lưu giữ ảnh sex trong máy tính, điện thoại, lưu giữ hình ảnh, vật phẩm đồi trụy trong phòng riêng mà không truyền bá cho ai.

Một điểm khác biệt rất lớn so với pháp luật Hong Kong là ở ta chỉ xử lý hình sự việc truyền bá văn hóa phẩm đồi trụy khi có hành vi phạm tội thực tế xảy ra. Chẳng hạn nếu một người tàng trữ hình ảnh đồi trụy và có ý định truyền bá cho người khác nhưng thực tế chưa có hành vi truyền bá cụ thể nào thì không phải là tội phạm.

Thế nào là văn hóa phẩm đồi trụy?

Trở lại vụ Trần Quán Hy, ngày 15-2, Chung Diệc Thiên - người duy nhất bị tạm giam, truy tố vì cảnh sát tìm thấy năm bức ảnh khỏa thân của nghệ sĩ trong máy tính của Thiên - đã được tòa án Hong Kong phóng thích, Sở Thẩm định vật phẩm khiêu dâm đánh giá chỉ là ảnh hở hang cấp hai, không thuộc loại ảnh khiêu dâm.

Ở Việt Nam, văn hóa phẩm như thế nào được xem là đồi trụy? Theo Chánh tòa hình sự TAND tối cao Đinh Văn Quế, các vật phẩm có tính chất ăn chơi đàng điếm, dâm ô hoặc khêu gợi những ý định thúc đẩy con người thỏa mãn lối sống ăn chơi đàng điếm được xem là vật phẩm đồi trụy. Và muốn thẩm định vật phẩm đó có phải là đồi trụy hay không thì cơ quan tố tụng cần phải trưng cầu giám định tư pháp (ở các tỉnh, thành Việt Nam đều có cơ quan giám định làm việc này).

Như vậy, có thể thấy điểm tương đồng giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật Hong Kong là cơ quan giám định sẽ chịu trách nhiệm xác định một vật phẩm có phải là vật khiêu dâm hay văn hóa phẩm đồi trụy hay không, từ đó mới có cơ sở xử lý hình sự nghi can.

Chỉ tàng trữ cũng có tội?

Một vấn đề đặt ra là ngoài chuyện vi phạm thuần phong mỹ tục, đạo đức lối sống... thì việc các nghệ sĩ tàng trữ phim, ảnh sex của mình rồi vô tình để các hình ảnh đó phơi bày trước công chúng sẽ phải chịu trách nhiệm gì?

Tương tự như một số vụ nghệ sĩ Việt Nam bị tung phim, ảnh sex lên mạng, cảnh sát Hong Kong đã không xử lý gì các “nhân vật chính”, đặc biệt là Trần Quán Hy bởi diễn biến cho thấy họ chỉ là nạn nhân của người khác. Điều này đã khiến khoảng 500 người dân Hong Kong tụ tập biểu tình trước trụ sở cảnh sát Hong Kong đòi phải có hình thức xử lý Trần Quán Hy, người tạo ra và lưu giữ các tấm ảnh sex.

Nhìn lại, sự kiện Trần Quán Hy không chỉ khiến những người trong cuộc khổ sở mà còn gây thiệt hại nặng cho nền công nghiệp giải trí Hong Kong. Trần Quán Hy tuyên bố giải nghệ, Chung Hân Đồng bị tẩy chay, gia đình Trương Bá Chi lục đục... Hàng loạt show diễn, quảng cáo có các ca sĩ, diễn viên liên quan bị hủy bỏ. Còn ở Việt Nam trước đây, sự nghiệp của các nghệ sĩ bị sự cố tương tự như YV, TL coi như chấm dứt, một chương trình đang được yêu thích trên tivi phải ngừng phát sóng... 

Hậu quả từ việc lưu giữ phim, ảnh sex cá nhân rồi bị phát tán là không nhỏ. Vì vậy, có luật sư cho rằng bên cạnh việc xử lý hình sự người phát tán cũng cần phải xử lý hình sự cả những người tạo ra và tàng trữ phim ảnh sex bởi nếu họ không tạo ra, không giữ chúng thì lấy đâu “nguyên liệu” để người khác phát tán. Đây là điều cần phải bàn thêm, còn trước mắt, với hành vi tạo ra phim ảnh sex rồi tàng trữ đơn thuần như trường hợp của Trần Quán Hy thì cả pháp luật Hong Kong lẫn pháp luật Việt Nam đều chưa quy định xử lý hình sự.

Ngày 28-1, một diễn đàn đen trên mạng của Hong Kong đăng hai bức ảnh phòng the giữa Trần Quán Hy với nữ ca sĩ Chung Hân Đồng và với nữ diễn viên Trần Văn Ái. Vài ngày sau, số lượng ảnh khỏa thân của nghệ sĩ bị phát tán lên mạng ngày một nhiều. Thủ phạm giấu mặt tuyên bố số nữ nghệ sĩ dính líu lên đến mười mấy người, không chỉ có ảnh sex mà còn có cả băng sex.

Theo cảnh sát Hong Kong, hai năm trước, Trần Quán Hy mang máy tính xách tay đi bảo trì. Nhân viên bảo trì đã sao chép dữ liệu trong máy tính vào đĩa VCD và cho bạn bè xem. Đầu tháng 2-2008, cảnh sát đã bắt giữ tám nghi phạm, phong tỏa 1.300 bức ảnh khiêu dâm nhưng đến ngày 7-2 vẫn có thêm 200 bức ảnh sex của giới nghệ sĩ bị phát tán tiếp. Hai ngày sau, một nhân vật tự xưng là Kira sử dụng máy dịch vụ từ Mỹ và các nước khác phát tán thêm 236 bức ảnh nữa. Đến nay cảnh sát vẫn chưa lần ra được Kira.

SOURCE: BÁO PHÁP LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH ONLINE NGÀY 23/2/2008

BẢN CHẤT VÀ NGUỒN CỦA LUẬT HỒI GIÁO

THS. ĐỖ THỊ MAI HẠNH - ĐẠI HỌC LUẬT TPHCM

Trên thế giới có nhiều hệ thống pháp luật cùng tồn tại. Đó là hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, hệ thống pháp luật Thông luật, hệ thống pháp luật Xã hội chủ nghĩa và hệ thống pháp luật Tôn giáo (hay còn gọi là hệ thống Luật Hồi giáo). So với các hệ thống pháp luật khác, hệ thống Luật Hồi giáo luôn là một bí ẩn đối với giới luật gia. Hiện nay, ở Việt Nam, các thông tin về nguồn gốc và đặc điểm nguồn luật của hệ thống pháp luật này qua các tài liệu còn tương đối hiếm và không thống nhất. Vì vậy, trong bài viết, tác giả muốn giới thiệu thật cô đọng về hệ thống Luật Hồi giáo, đặc biệt là xác định bản chất và nguồn của hệ thống pháp luật này.

I. Về bản chất của Luật Hồi giáo

Trước hết cần hiểu đúng về Đạo Hồi và Luật Hồi giáo. Cũng như Đạo Phật, Đạo Chúa,... Đạo Hồi là một tín ngưỡng tôn giáo. Đạo Hồi khuyên các tín đồ sống, làm việc thiện để sau này có một cuộc sống tươi đẹp, hạnh phúc ở cõi vĩnh hằng. Các tín đồ theo Đạo Hồi phải thực hiện những nghĩa vụ như: ăn chay, cầu nguyện, bố thí, hành hương và sống theo những lời răn dạy của thánh Alla trong Kinh Qu’ran (Koran).1 Nếu làm được như vậy, họ sẽ có một cuộc sống vĩnh hằng hạnh phúc ở thiên đường.

Luật Hồi giáo, theo nghĩa gốc bằng tiếng Arập được phiên âm sang tiếng Latinh, là Luật Shari’ah - nghĩa là “con đường đúng” (the right path) hoặc là “sự hướng dẫn” (guide)2. Đây là các quy phạm tôn giáo được nâng lên thành quy phạm pháp luật được các quốc gia trong hệ thống Luật Hồi giáo (điển hình như Afghanistan, Pakistan, Kowait, Bahrain, Quatar, Arập Xêut)3 áp dụng để điều chỉnh các vấn đề phát sinh trong xã hội.

Hai yếu tố cơ bản, tiên quyết để xác định một quốc gia thuộc hệ thống Luật Hồi giáo bao gồm: Đạo Hồi là quốc đạo của quốc gia, quốc gia lấy các quy định trong Kinh Thánh của Đạo Hồi làm luật. Chính vì vậy mà Thổ Nhĩ Kỳ, dù là nước có Đạo Hồi là quốc đạo, nhưng vẫn là quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa vì ở quốc gia này Đạo Hồi chỉ được coi là tôn giáo4 chứ không phải là luật.

Đặc điểm mấu chốt của sự khác biệt giữa hệ thống Luật Hồi giáo với các hệ thống pháp luật thế giới khác là ở các quốc gia áp dụng Luật Hồi giáo không có sự tách rời giữa nhà thờ và nhà nước (church and state). Ở đây, chính trị thần quyền (chế độ cai trị của các tăng lữ, trong đó các luật lệ của nhà nước được tin tưởng là luật lệ của Chúa Trời) bao trùm và điều chỉnh các vấn đề mang tính chất công và tư. Cũng chính từ học thuyết này, Shari’ah là luật Thánh Alla ban hành, không biến đổi và được nhà nước áp dụng cho mọi thời đại; nói khác đi, nhà nước, luật pháp và tôn giáo chỉ là một. Khái niệm này có thể hiểu ở mức độ khác nhau giữa các quốc gia, nhưng luật pháp, chính quyền đều dựa vào khái niệm đó và là một phần của tôn giáo Đạo Hồi5.

Hiện nay có trên 1.2 tỉ người theo Đạo Hồi (chiếm khoảng 20% dân số thế giới).6 Đa số những người theo Đạo Hồi sống ở hơn 50 quốc gia có luật pháp là Luật Hồi giáo hoặc ảnh hưởng chủ yếu bởi Luật Hồi giáo.7 Số còn lại, là các tín đồ của Đạo Hồi nhưng sống ở những quốc gia chỉ coi Đạo Hồi thuần túy là một hình thức tôn giáo. Tuy không thể nói một cách chính xác có bao nhiêu người thực sự bị ảnh hưởng bởi Luật Hồi giáo, nhưng rõ ràng đó là một con số đáng kể.

Do đó hệ thống Luật Hồi giáo bao gồm những quốc gia theo Luật Hồi giáo, cũng là một hệ thống pháp luật thế giới lớn, tồn tại và phát triển và tương tác cùng các hệ thống pháp luật thế giới khác.

II. Về nguồn của Luật Hồi giáo

Như đã đề cập ở trên, Luật Hồi giáo chính là Luật Shari’ah. Luật này điều chỉnh, đưa ra nguyên tắc và quy định hành vi của người dân, hoạt động của các cơ quan tổ chức, đưa ra các quy phạm để áp dụng trong đời sống của một con người như: ăn kiêng, cách nuôi dạy con cái, đồng thời cũng quy định và miêu tả những nguyên tắc dành cho người tu hành, việc bố thí cho người nghèo và những vấn đề tôn giáo khác. Bên cạnh đó Luật Shari’ah cũng được sử dụng như những hướng dẫn đối với các hoạt động của con người trong xã hội cũng như đối với những tác động qua lại giữa các nhóm dân tộc. Ở phạm vi rộng hơn, Luật Shari’ah được áp dụng để giải quyết những tranh chấp trong phạm vi quốc gia và giữa các quốc gia với nhau, đồng thời giải quyết những tranh chấp, xung đột quốc tế và vấn đề chiến tranh8. Do đó nguồn luật của Luật Hồi giáo cũng chính là các thành tố của Luật Shari’ah. Luật này gồm 4 thành tố sau: Kinh Qu’ran (hay còn gọi là Koran), Kinh Sunna, Idjmá và Qiyás.9

Thành tố đầu tiên mang tính chất chủ đạo của Luật Hồi giáo là Kinh Qu’ran. Đây cũng là nguồn luật với những quy định mang giá trị chung thẩm khi được áp dụng10. Kinh Qu’ran là nguồn luật cao nhất của Luật Hồi giáo, được coi là những lời của Thánh Alla tiết lộ cho tiên tri Muhammed (570-632)11. Sự hình thành và phát triển của Qu’ran với tư cách vừa là Kinh Thánh vừa là luật xuất hiện ban đầu bởi sự truyền đạo của nhà tiên tri (Prophet) Mohammad tại thành phố Madinah, sau đó đã đồng loạt xuất hiện ở mọi nơi cùng với sự gia tăng những tín đồ của Đạo Hồi. Nhà tiên tri vừa là chỗ dựa tinh thần vừa là người tạm thời đứng đầu cộng đồng. Về cấu trúc Kinh Qu’ran được chia thành 30 phần và 114 chương và được sắp xếp theo ý của nhà tiên tri12 . Các chương lại chia nhỏ thành 6.200 khổ thơ (verse), các luật gia Đạo Hồi gọi chúng là “Những khổ thơ pháp luật”13. Chỉ có khoảng 3% các khổ thơ đó là liên quan đến pháp luật. Ví dụ, Luật Gia đình được quy định trong khoảng 70 khổ thơ; các vấn đề phát sinh trong lĩnh vực luật tư khác được quy định trong 70 khổ thơ; khoảng 30 khổ thơ được coi là đặc trưng cho Luật Hình sự; các vấn đề về tài chính và hiến pháp thì được đề cập trong khoảng 20 khổ thơ; các vấn đề liên quan đến Luật Quốc tế thì cũng được quy định trong khoảng 20 khổ thơ14.

Cách thức thể hiện những điều răn dạy và điều cấm trong Kinh Qu’ran bao giờ cũng theo cùng một công thức: điều răn dạy đều bắt đầu bằng lời giới thiệu, sau đó kết thúc bằng một lời cấm đoán. Đơn cử như điều răn sau15:

Đoạn đầu tiên, lời giới thiệu là: “Người dân hỏi nhà tiên tri về rượu và bài bạc. Hãy nói rằng, cả hai thứ đó đều xấu xa, dù rằng nó có một thuận lợi nào đó cho đàn ông, nhưng sự xấu xa của nó thì to lớn hơn sự thuận lợi đó nhiều lần”.

Đoạn thứ hai, lời giới thiệu hướng đến điều cấm đoán: “Hỡi những tín đồ, không được cầu nguyện khi người đang say”.

Đoạn thứ ba, lời giới thiệu đã chuyển thành điều cấm hoàn toàn: “ Hỡi những tín đồ, uống rượu và chơi cờ bạc là những hành động xấu xa, là công việc của quỷ dữ, vì vậy phải tránh xa nó”.

Trong Kinh Qu’ran, tín ngưỡng tồn tại bên cạnh một số nguyên tắc pháp lý và hầu hết các nguyên tắc pháp lý liên quan đến luật gia đình (kết hôn, ly dị và thừa kế), một số liên quan đến  Luật Hình sự (ngoại tình, vu khống, uống rượu), một số liên quan đến hợp đồng (hình thức hợp đồng, phương thức thanh toán), một số liên quan đến vấn đề pháp luật về tài chính, hiến pháp, tòa án, tranh chấp quốc tế... Các vấn đề liên quan đến tôn giáo, nghi lễ, nghi thức và luật pháp rất ngắn gọn trong Qu’ran và hầu như mang tính nguyên tắc, không cụ thể. Hơn thế nữa, vẫn có một số vấn đề bỏ ngỏ, chưa được đề cập. Vì vậy, về nguyên tắc, vẫn rất cần sự giải thích và mô tả từ nhà tiên tri, hay nói cách khác, bên cạnh Kinh Qu’ran vẫn cần có nguồn luật bổ trợ; đây chính là tiền đề để nguồn luật quan trọng thứ hai của Luật Hồi giáo ra đời, đó là Kinh Sunna.

Kinh Sunna chứa đựng những lời dạy bảo của tiên tri Mohamed và những giai thoại, những câu chuyện (gọi là Hadith) về nhà tiên tri và các tín đồ của mình đã sống một cuộc sống phù hợp với trật tự tôn giáo được quy định trong Kinh Qu’ran16. Những câu chuyện và giai thoại đó đã chi tiết hóa những vấn đề được đề cập mang tính nguyên tắc, hoặc chưa rõ ràng trong Kinh Qu’ran. Cuộc sống của Mohamad và tín đồ của ông dần được xem là khuôn mẫu cho cuộc sống của người dân trong xã hội. Nội dung của Sunna gồm 3 loại: lời nói của tiên tri về tôn giáo; hoạt động và hành vi của nhà tiên tri và sự chấp nhận của tiên tri đối với một số hành vi nhất định của con người. Chúng ta có thể nhận thấy rằng, trong một chừng mực nhất định, các nguyên tắc của Đạo Hồi, Luật Hồi giáo cũng được rút ra từ nguồn Sunna này. Bởi vì Qu’ran nhìn chung chỉ giải quyết những nguyên tắc lớn về pháp luật, những vấn đề cốt yếu về tôn giáo và đi sâu vào chi tiết một số ít trường hợp. Điển hình như: Kinh Qu’ran cấm uống ruợu, nhưng lại không nói gì về chế tài đối với hành vi này; chế tài này lại được tìm thấy trong Kinh Sunna bằng việc miêu tả rằng nhà tiên tri đã ra chế tài và bản thân ông là người thực thi hình phạt đánh roi đối với hành vi uống rượu này17. Như vậy, Kinh Sunna đã chi tiết hóa những vấn đề đó bằng lời giải thích và hành động của nhà tiên tri và của những tín đồ ngoan đạo đi theo ông.

Khác biệt hẳn so với Kinh Qu’ran và Kinh Sunna là hai nguồn luật của Luật Hồi giáo mang tính thần thánh, tự nhiên thì thành tố thứ ba của Luật Hồi giáo là Idjimá lại được ra đời trên cơ sở sự thống nhất về quan điểm pháp luật của các học giả pháp lý Đạo Hồi18. Những vấn đề mà các nhà học giả pháp lý Đạo Hồi bàn luận là những vấn đề về con người và cả chính trị nữa. Khi những vấn đề đó đạt được sự thống nhất, chúng được giải thích là Idjimá. Những khái niệm và ý kiến trong Idjimá thì không tìm thấy trong Kinh Qu’ran và Kinh Sunna. Đơn cử như một quy định được đề cập trong Idjimá, phụ nữ không thể trở thành thẩm phán. Quy định này không hề được đề cập trong Kinh Qu’ran và Kinh Sunna mà lại được rút ra từ quan điểm thống nhất của các học giả pháp lý Đạo Hồi.19 Trong thực tiễn, các thẩm phán có thể kiểm tra trong Idjmá để tìm kiếm nhiều giải pháp khả thi để áp dụng trong xã hội hiện đại. Và họ hoàn toàn tự do sáng tạo phương pháp mới để giải quyết các vấn đề tội phạm và vấn đề xã hội dựa trên cơ sở những quan điểm được đề cập trong Idjimá. Do vậy thẩm phán có quyền quyết định rất lớn trong việc áp dụng quan điểm nào trong Idjmá để giải quyết một vụ việc cụ thể bất kỳ.

Thành tố thứ tư của Luật Hồi giáo là Qiyas, là án lệ được tuyên bởi thẩm phán cấp cao20. Nói một cách khác, Qiyas có thể gọi là “phương pháp suy xét theo sự việc tương tự”21. Các thẩm phán của các nước theo Luật Hồi giáo có thể sử dụng tiền lệ pháp đó để giải quyết một vụ việc mới phát sinh sau này mà hướng giải quyết vụ việc đó không được đề cập trong Kinh Qu’ran, Kinh Sunna và Idjmá. Ví dụ như đó là một tội phạm về máy vi tính, trộm cắp phần mềm máy tính, trong Kinh Qu’ran và Sunna không đề cập đến loại tội phạm này. Hành vi này là cần thiết bị cấm nên thẩm phán phải dựa trên lý lẽ và logic để sáng tạo ra án lệ, hay còn gọi là Qiyas.

Vậy ở các nước theo Luật Hồi giáo có tồn tại nguồn luật là các văn bản pháp luật hay không? Có thể nói rằng, có văn bản pháp luật ở các quốc gia theo Luật Hồi giáo cũng như việc có tồn tại án lệ trong hệ thống pháp luật của những quốc gia này. Nhưng đây là sự chuyển hóa những quan điểm pháp luật, ý kiến pháp luật được thống nhất bởi các học giả pháp lý Đạo Hồi vào các văn bản pháp luật22. Và sự chuyển hóa này bắt đầu vào khoảng thế kỷ 19, thời điểm lịch sử các quốc gia theo Luật Hồi giáo có một sự thay đổi rất lớn lao, khi các quốc gia Phương Tây tăng cường quyền lực toàn cầu và chinh phục một phần rộng lớn của thế giới, trong đó có các vùng lãnh thổ của Luật Hồi giáo23.

Như vậy có thể khẳng định rằng những quốc gia nằm trong hệ thống Luật Hồi giáo là những quốc gia điều chỉnh các mối quan hệ pháp luật phát sinh trong xã hội bằng Luật Shari’ah - hay còn gọi là Luật Hồi giáo. Luật này bao gồm bốn thành tố, nói khác đi là bốn nguồn luật: Kinh Qu’ran, Kinh Sunna, Idjmá và Qiyas; trong đó Kinh Qu’ran và Kinh Sunna là hai nguồn luật chủ đạo nhất, có giá trị pháp lý cao nhất đồng thời thể hiện là nguồn luật mang tính thần thánh và tự nhiên, còn Idjmá và Qiyas đóng vai trò là nguồn luật bổ trợ cho hai nguồn luật trên nhưng không thể thiếu được trong hệ thống pháp luật của các quốc gia theo Luật Hồi giáo và là nguồn luật thể hiện cho sự điều chỉnh pháp luật bằng việc kết hợp những tư tưởng thần thánh tự nhiên với lý trí và sự thông thái của con người.

Chú thích:

1 Lê Phụng Hoàng chủ biên, Lịch sử văn minh thế giới, Nxb Giáo dục, năm 2000, tr. 73 - 74.

2 Michael Bogdan, Comparative Law, Nxb Kluwer Law and Taxation, năm 1994, tr. 227.

3 Réne David (Người dịch: Nguyễn Sĩ Dũng và Nguyễn Đức Lâm), Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại, Nxb Tổng hợp TP. Hồ Chí Minh, tr . 341.

4 Michael Bogdan, sđd, tr. 228.

5 http://muslim-canada.org/Islam_myths.htm

6 http://muslim-canada.org/Islam_myths.htm

7 Michael Bogdan, sđd, tr . 220.

8 http://muslim-canada.org/Islam_myths.htm

9 Các nguồn này được thừa nhận thống nhất bởi nhiều nhà nghiên cứu như Michael Bogdan (sđd, tr. 221 - 223) và Réne David (sđd, tr. 342 - 345).

10 http://muslim-canada.org/Islam_myths.htm

11 Michael Bogdan, sđd, tr. 221.

12 Dr. Ahmad A. Galwash, Handbook of Muslim Belief, năm 2001, tr. 169.

13 Réne David, sđd, tr. 343.

14 Michael Bogdan, sđd, tr. 221.

15 Dr. Ahmad A. Galwash, sđd, tr. 166

16 http://muslim-canada.org/Islam_myths.htm

17 Michael Bogdan, sđd, tr. 222.

18 Về điểm này có được sự thống nhất của các nhà nghiên cứu như Michael Bogdan (sđd, tr. 222) và Réne David (sđd, tr. 344) và cũng là ý kiến được trình bày trong trang web http://muslim-canada.org/Islam_myths.htm.

19 Michael Bogdan, sđd, tr. 222.

20 http://muslim-canada.org/Islam_myths.htm

21 Réne David, sđd, tr. 345.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 3 (34) NĂM 2006

BÌNH LUẬN VÀ 10 KIẾN NGHỊ CHỌN LỌC VỀ DỰ THẢO LUẬT DOANH NGHIỆP THỐNG NHẤT

TS.PHAN HUY HỒNG - Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh

I. BÌNH LUẬN CHUNG

Việc xây dựng Luật Doanh nghiệp thống nhất trên cơ sở phát triển Luật Doanh nghiệp 1999 (LDN 1999) cùng với phạm vi điều chỉnh của luật này thể hiện là một phương án hợp lý khi ta đánh giá nó trong hoàn cảnh lập pháp cụ thể. Các lập luận và nhận định sau đây nhằm ủng hộ phương án đã được lựa chọn khi có thể vẫn có ý kiến khác nhau về vấn đề này.

1. Trước hết, nếu không có chủ trương bổ sung một loại hình doanh nghiệp mới nào vào hệ thống pháp luật doanh nghiệp thì việc lấy LDN 1999 làm cơ sở để xây dựng luật mới là phù hợp, bởi vì luật này đã quy định bốn loại hình doanh nghiệp căn bản trong hệ thống pháp luật doanh nghiệp Việt Nam. Bản thân LDN 1999 đã được xây dựng trên cơ sở các điều tra nghiên cứu khá công phu và đã phản ánh được sự đồng thuận cao trong các giới, các tầng lớp xã hội. Qua hơn bốn năm có hiệu lực thực hiện, luật này đã thể hiện là công cụ phù hợp để thực hiện các mục tiêu được ghi nhận trong lời nói đầu của Luật.

2. Việc lấy LDN 1999 làm cơ sở để xây dựng luật mới cho phép phát huy tốt nhất tính kế thừa trong lập pháp. Sự sửa đổi, bổ sung luật này trên cơ sở kết quả của các điều tra, nghiên cứu, đanh giá thực tiễn áp dụng là cách làm tiết kiệm tiền bạc và thời gian hơn cả. Một yếu tố không thể không xem xét tính đến để ủng hộ phương án này là việc xây dựng Luật Doanh nghiệp thống nhất và Luật Đầu tư chung còn chịu áp lực về mặt thời gian bởi mục tiêu sớm được gia nhập Tổ chức thương mại thế giới.

3. Việc không đưa “doanh nghiệp nhà nước” hay loại hình “công ty nhà nước” vào Luật Doanh nghiệp thống nhất cũng là hợp lý bởi các lý do sau:

Thứ nhất, phạm vi điều chỉnh của pháp luật doanh nghiệp theo nghĩa hẹp là các vấn đề về thành lập và tổ chức doanh nghiệp, hay nói một cách khác pháp luật doanh nghiệp là “pháp luật tổ chức doanh nghiệp”. Trong khi đó “doanh nghiệp nhà nước” không còn là khái niệm chỉ một loại hình doanh nghiệp nữa.

Thứ hai, việc đưa loại hình “công ty nhà nước” vào Luật Doanh nghiệp thống nhất là hoàn toàn không cần thiết. Bởi vì, Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003 một mặt là sự ghi nhận những kết quả đạt được trong hơn một thập kỷ đổi mới doanh nghiệp nhà nước (DNNN) vừa qua, mặt khác là cơ sở pháp lý cho sự chuyển đổi DNNN trong giai đoạn tiếp theo. Các cố gắng đổi mới DNNN cho thấy loại hình công ty nhà nước sẽ chỉ là một loại hình doanh nghiệp “trong thời kỳ chuyển đổi”, cho dù quá trình đó có thể kéo dài. Mặt khác, sự tồn tại Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003 bên cạnh Luật Doanh nghiệp thống nhất là cần thiết, vì phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp thống nhất không thể bao trùm phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp nhà nước và như vậy không thể thay thế luật này được.

4. Luật Doanh nghiệp thống nhất cũng không nên điều chỉnh cả loại hình hợp tác xã, trước hết vì một lý do rất thực tế là đã tồn tại một Luật Hợp tác xã mới và tốt. Trường hợp Luật Doanh nghiệp thống nhất mở rộng phạm vi điều chỉnh sang cả loại hình hợp tác xã thì về cơ bản việc này cũng chỉ là sự “sáp nhập” Luật Hợp tác xã. Luật này vẫn có thể tồn tại tại bên cạnh Luật Doanh nghiệp thống nhất mà không ảnh hưởng tới tính thống nhất của pháp luật doanh nghiệp. Nói cách khác, sự đảm bảo tính thống nhất của hệ thống pháp luật không nhất thiết phải thực hiện bằng việc đưa tất cả các loại hình doanh nghiệp vào phạm vi điều chỉnh của một luật duy nhất.2

Tuy nhiên, việc xây dựng Luật Doanh nghiệp thống nhất trên cơ sở LDN 1999 cũng chứa đựng những mặt hạn chế có thể khắc phục. Ngược lại với khả năng kế thừa luật tiền thân là sự hạn chế đối với khả năng cho một tư duy đột phá hay nguy cơ tiếp tục một tư duy theo lối mòn. Mặc dù việc soạn thảo luật này đã tiến triển đến giai đoạn cuối cùng, nhưng các ý kiến thiên về “kỹ thuật” và không phá vỡ cấu trúc đã định hình của Dự thảo vẫn có hy vọng được tiếp thu.

II. KIẾN NGHỊ CHUNG

1. Việc xây dựng Luật Doanh nghiệp thống nhất với phạm vi điều chỉnh gồm các loại hình doanh nghiệp dành cho mọi nhà đầu tư một mặt đòi hỏi người soạn thảo luật phải thoát khỏi tư duy “thành phần kinh tế”, nhưng mặt khác lại luôn phải nhìn nhận trong các khái niệm “thành viên”, “thành viên sáng lập”, “cổ đông” hay “cổ đông sáng lập” vừa có thể là nhà đầu tư nhà nước, nhà đầu tư tư nhân Việt Nam lại vừa có thể là nhà đầu tư nước ngoai. Điều đó có nghĩa là luôn cần tìm ra một giải pháp hợp lý mà mọi đối tượng đầu tư thành lập doanh nghiệp đều có thể chấp nhận được.

2. Luật Doanh nghiệp thống nhất cần thể hiện một tư tuy đúng đắn hơn về “nâng cao hiêu quả quản lý nhà nước”. Thực tiễn doanh nghiệp trong những năm đầu thực thi LDN 1999  với hiện tượng “doanh nghiệp ma” hay “giấy phép trá hình” với việc đổ lỗi cho luật này tạo ra nguy cơ dẫn đến những biện pháp quản lý nha nước mới vừa không khả thi vừa có thể gây chi phí lãng phí cho doanh nghiệp và xã hội. Thực chất LDN 1999 không có lỗi trong hiện tượng “doanh nghiệp ma”. Đây là hiện tượng luôn song hành với một đạo luật “thông thoáng” và co thể chấp nhận vì những lợi ích lớn hơn. Luật này cũng không có lỗi trong hiện tượng giấy phép trá hình, điều này nằm ngoài phạm vi điều chỉnh của Luật.

3. Luật Doanh nghiệp thống nhất có thể sẽ được xem là một luật khá “hiện đại”, bởi vì đằng sau nhiều quy phạm là sự hiểu biết và tiếp thu những kiến thức tổ chức quản trị doanh nghiệp tiên tiến. Tuy nhiên tính hiện đại luôn đồng thời với tính phức tạp và “khó hiểu”. Trong chừng mực có thê, Luật cần có ngôn từ được trau chuốt để vừa đảm bảo tính chính xác vừa đảm bảo sự dễ hiểu. Tiếng Việt hoàn toàn có thể đáp ứng được yêu cầu đó.

III. 10 KIẾN NGHỊ CHỌN LỌC

1. Về khoản 16 Điều 4 Dự thảo:

Khoản 16 Điều 4 quy định: “Phần vốn góp sở hữu nhà nước là phần vốn góp được đầu tư từ nguồn vốn ngân sách nhà nước do một cơ quan nhà nước được ủy quyền làm chủ sở hữu. Cổ phần sở hữu nhà nước là cổ phần được thanh toán bằng vốn ngân sách nhà nước do một cơ quan nhà nước được ủy quyền làm chủ sở hữu.”

Kiến nghị sửa đổi: Cụm từ “được ủy quyền làm chủ sở hữu” cần được sửa lại là “làm đại diện chủ sở hữu”.

Lập luận: Nhà nước là chủ sở hữu và cũng chỉ Nhà nước là chủ sở hữu đối với phần vốn góp vào doanh nghiệp được đầu tư từ ngân sách nhà nước. Bởi vậy Nhà nước chỉ có thể ủy quyền cho một cơ quan nhà nước làm đại diện chủ sở hữu đối với phần vốn góp đó mà thôi. Ở đây cần có sự phân biệt rõ giữa hai mối quan hệ pháp lý sau đây:

Thứ nhất là mối quan hệ giữa Nhà nước đối với phần vốn góp. Trong mối quan hệ này Nhà nước là chủ sở hữu đối với phần vốn góp. Cơ quan nhà nước được ủy quyền chỉ có thể là đại diện chủ sở hữu để thực hiện các quyền năng của chủ sở hữu theo ủy quyền (sự ủy quyền này có thể thể hiện dưới hình thức quy phạm pháp luật hoặc quyết định hành chính).

Thứ hai là mối quan hệ giữa doanh nghiệp là công ty hợp danh, công ty TNHH hoặc công ty cổ phần đối với tài sản được dùng để góp vốn. Doanh nghiệp là công ty là chủ sở hữu đối với các tài sản góp vốn vào công ty. Điều đó đã được LDN 1999 ghi nhận bằng quy định “... người cam kết góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần và công ty hợp danh phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho công ty...” (khoản 1 Điều 22). Dự thảo cũng kế thừa quy định này bằng quy định tại Điều 26.

Quy định tại khoản 16 Điều 4 Dự thảo nhằm giải thích khái niệm “phần vốn góp sở hữu nhà nước” trong mối quan hệ pháp lý giữa Nhà nước đối với phần vốn góp. Trong mối quan hê này Nhà nước là chủ sở hữu, cơ quan nhà nước được ủy quyền là để làm đại diện chủ sở hữu, thực hiện các quyền năng của chủ sở hữu. Việc sửa lại theo như kiến nghị ở đây mặt khác còn làm cho việc sử dụng khái niệm trong luật này tương thích với khái niệm được sử dụng trong Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003. 2. Về điểm 1 Điều 10 Dự thảo:

Điểm 1 Điều 10 quy định: “Doanh nghiệp hoạt động theo quy định của Luật này có nghĩa vụ: 1. Hoạt động kinh doanh theo đúng các ngành, nghề đã đăng ký”.

Kiến nghị sửa đổi: Quy định này cần được sửa lại là: “1. Hoạt động kinh doanh theo đúng các ngành, nghề đã đăng ký. Tuy nhiên việc vi phạm nghĩa vụ này không phải là lý do làm các giao dịch pháp luật vô hiệu” .

Lập luận: Đúng là doanh nghiệp có quyền lựa chọn ngành nghề kinh doanh mà pháp luật không cấm, nhưng đã đăng ký kinh doanh ngành nghề nào thì có nghĩa vụ hoạt động kinh doanh theo đung các ngành, nghề đã đăng ký đó. Việc vi phạm một nghĩa vụ tất nhiên phải dẫn đến một hậu quả pháp lý nhất định. LDN 1999 xem việc vi phạm nghĩa vụ này là một trong các vi phạm quy định của luật này (khoản 8 Điều 120) và quy định hậu quả pháp lý tại khoản 1, 2 Điều 121, theo đó loại vi phạm này có thể bị xử phạt bằng hình thức xử phạt vi phạm hành chính. Căn cứ khoản 2 Điều 6 Nghị định số 175/2004/NĐ-CP ngày 10/10/2004 về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực thương mại thì hành vi kinh doanh không đúng ngành nghề ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh có thể phạt tiền từ 3 triệu đến 7 triệu đồng.

Tuy nhiên, cho đến nay pháp luật hợp đồng Việt Nam quy định hậu quả của việc vi phạm nghĩa vụ kinh doanh đúng ngành nghề đã đăng ký kinh doanh là các hợp đồng được ký kết trong trường hợp đó vị xem là vô hiệu (điểm b khoản 1 Điều 8 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989). Điều đó đã dẫn đến sự bất an toàn trong giao dịch pháp luật. Bản thân doanh nghiệp bị hạn chế khả năng nắm bắt cơ hội trong kinh doanh; đối tác “ngay tình” của doanh nghiệp vi phạm cũng phải gánh chịu hậu quả của việc hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu. Qua công tác xét xử, hệ thống tòa án đã nhận ra sự bất hợp lý cần phải được khắc phục này. Bởi vậy, trong phạm vi thẩm quyền, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC) đã ban hành Nghị quyết số 04/2003/NQ-HĐTP ngày 27/5/2003, trong đó có hướng dẫn áp dụng quy định của pháp luật trong trường hợp này như sau: “Nếu khi ký kết hợp đồng kinh tế một trong các bên chưa có đăng ký kinh doanh mà trong quá trình thực hiện hợp đồng kinh tê giữa các bên có phát sinh tranh chấp và đến trước thời điểm phát sinh tranh chấp, bên chưa có đăng ký kinh doanh khi ký kết hợp đồng kinh tế vẫn chưa có đăng ký kinh doanh để thực hiện công việc được các bên thỏa thuận trong hợp đồng, thì hợp đồng kinh tế này thuộc trường hợp quy định tại điểm b khoản 1 Điều 8 Pháp lệnh HĐKT và bị coi là vô hiệu toàn bộ”. Nhưng “nếu khi ký kết hợp đồng kinh tế một trong các bên chưa có đăng ký kinh doanh, nhưng trong quá trình thực hiện hợp đồng kinh tế giữa các bên có phát sinh tranh chấp và đến trước thời điểm phát sinh tranh chấp, bên chưa có đăng ký kinh doanh khi ký kết hợp đồng đã có đăng ký kinh doanh để thực hiện công việc được các bên thỏa thuận trong hợp đồng thì hợp đồng kinh tế này không thuộc trường hợp quy định tại điểm b khoản 1 Điều 8 Pháp lệnh HĐKT và do đó không bị coi là vô hiệu toàn bộ”. Tuy nhiên, Hội đồng thẩm phán TANDTC chỉ hướng dẫn áp dụng quy định của pháp luật hiện hành. Nhưng vấn đề này chỉ có thể giải quyết triệt để thông qua lập pháp, bởi vì trước đó Trọng tài Kinh tế nhà nước đã giải thích luật theo hướng khác, và các tòa án cũng đã áp dụng quy định này theo hướng khác. Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế đã bị bãi bỏ bởi Nghị quyết của Quốc hội số 45/2005/QH11 ngày 14/6/2005 về việc thi hành Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS 2005). Tuy nhiên các quy định của BLDS 2005 về giao dịch dân sự vô hiệu và hợp đồng vô hiệu đều không đề cập trường hợp này (xem các Điều 113, 118, 393, 394 BLDS 2005). Tương tự, Luật Thương mại 2005 cũng không đề cập trường hợp này. Nhưng các quy định pháp luật mới này có thực sự cho phép suy diễn là hợp đồng do doanh nghiệp ký kết không phù hợp với nội dung đăng ký kinh doanh không còn bị xem là vô hiệu nữa hay không? Điều này chưa thể khẳng định được.

Bởi vậy, trong quy định về nghĩa vụ của doanh nghiệp quy định tại Điều 10 Dự thảo Luật Doanh nghiệp thống nhất nên được sửa đổi như kiến nghị trên. Như vậy việc vi phạm nghĩa vụ “hoạt động kinh doanh đúng ngành nghề đã đăng ký kinh doanh” sẽ chỉ dẫn đến hậu quả có thể bị xử phạt vi phạm hành chính, chứ không dẫn đến hậu quả hợp đồng vô hiệu. Quy định như vậy sẽ loại bỏ được hạn chế tồn tại cho tới nay đối với việc nắm bắt cơ hội trong kinh doanh của doanh nghiệp và tạo sự an toàn trong giao dịch pháp luật. Một lý do khác có thể viện dẫn để củng cố quan điểm này là pháp luật các nước phát triển xem việc ghi nhận ngành nghề kinh doanh trong điều lệ công ty và trong Danh bạ thương mại là chỉ có chức năng thông báo cho các bên thứ ba biết rằng “tôi làm gì” mà thôi, chứ không có chức năng tự ràng buộc doanh nghiệp trong khuôn khổ đó3.

3. Về điểm e khoản 1 Điều 12 Dự thảo:

Điểm e khoản 1 Điều 12 quy định: “1. Tổ chức, cá nhân người Việt Nam, tổ chức và cá nhân người nước ngoài thuộc mọi quốc tịch đều có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ những trường hợp sau đây: “e. Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc bị Toà án tước quyền hành nghề kinh doanh” .

Kiến nghị sửa đổi: Điểm e khoản 1 Điều 12 cần được sửa đổi như sau: “e. Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự vì một tội danh mà việc phạm tội có thể dẫn đến hậu quả bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh có thời hạn hoặc vô thời hạn hoặc người đang phải chấp hành hình phạt tù hoặc người bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh có thời hạn hoặc vô thời hạn” .

Lập luận: Hiến pháp và luật quy định “không ai bị coi là có tội và phải chịu hình phạt khi chưa có bản án kết tội của tòa án có hiệu lực pháp luật” (Câu 1 Điều 72 Hiến pháp 1992, Điều 10 Bộ luật Tố tụng hình sự). Bởi vậy, về nguyên tắc trước thời điểm bản án kết tội có hiệu lực pháp luật quyền công dân của người bị truy cứu trách nhiệm hình sự chỉ có thể bị hạn chế trong chừng mực cần thiết để tiến hành thủ tục tố tụng hình sự. Pháp luật về cán bộ công chức trong chừng mực nhất định có thể hạn chế quyền được tuyển dụng của người bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc quyền thực hiện chức năng, nhiệm vụ của công chức, viên chức là người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự để đảm bảo một bộ máy nhà nước không bị hoài nghi. Với lý do tương tự, cũng có thể hạn chế người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự trong việc đảm nhận các chức danh danh dự trong xã hội.

Sự hạn chế quyền căn bản của công dân trong những tình huống pháp lý nhất định cần được cân nhắc một cách cẩn trọng trong mối quan hệ với lợi ích xã hội. Vượt qua giới hạn thực sự cần thiết để bảo vệ lợi ích xã hội thì mọi hạn chế quyền căn bản của công dân phải được xem là vi hiến. Như vậy, không thể đối xử như nhau trong cùng một vấn đề đối với những người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự vì các tội danh khác nhau. Đối với người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, ngoài những hạn chế quyền công dân nói trên, một người cân nhắc cẩn trọng sẽ nhận thấy chỉ có lý do để hạn chế các quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp của người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự vì một tội danh mà việc phạm tội có thể dẫn đến hậu quả bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh có thời hạn hoặc vô thời hạn. Quy định như vậy có tác dụng hạn chế tạm thời, bởi vì nếu người đó không bị kết án hoặc bị kết án nhưng không đồng thời bị cấm hành nghề kinh doanh thì quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp được khôi phục. Và sự hạn chế tạm thời này là có thể được xem là hợp hiến với tư cách là biện pháp dự liệu trường hợp người đó bị kết án và Tòa án tuyên cấm hành nghề kinh doanh.

Mặc dù Điều 72 Hiến pháp nằm trong chương “Quyền và nghĩa vụ của công dân”, nhưng quy định của nó không chỉ nhằm vào công dân Việt Nam bởi cụm từ “không ai bị coi là có tội”. Khi đặt nguyên văn nội dung Điều 72 Hiến pháp vào Điều 10 Bộ luật Tố tụng hình sự thì căn cứ vào đối tượng áp dụng của luật này thì “không ai” ở đây được hiểu là “bất kỳ ai”, như vậy có thể là công dân Việt Nam, công dân nước ngoài hay người không quốc tịch bị truy cứu trách nhiệm hình sự trên lãnh thổ Việt Nam. Như vậy, Luật Doanh nghiệp thống nhất có thể quy định như kiến nghị trên mà không phân biệt người bị truy cứu trách nhiệm hình sự là công dân Việt Nam, công dân nước ngoài hay người không quốc tịch.

4. Về tên doanh nghiệp:

Bình luận: Từ hàng loạt vướng mắc phát sinh liên quan đến tên doanh nghiệp trong quá trình áp dụng LDN 1999, Chính phủ đã có những cố gắng cụ thể hóa các quy định về tên, đặc biệt về vấn đề “tên trùng” và “tên gây nhầm lẫn” bởi các quy định tại Nghị định 109/2004/NĐ-CP ngày 02/4/2004 về đăng ký kinh doanh. Các quy định về tên doanh nghiệp trong Nghị định này tỏ ra hợp lý và căn bản được tiếp thu trong Dự thảo Luật Doanh nghiệp thống nhất.

Bên cạnh đó Dự thảo đã bổ sung một quy định về việc sử dụng tên tại khoản 3 Điều 28 như sau: “Tên doanh nghiệp phải được viết hoặc gắn tại địa chỉ trụ sở chính, địa chỉ chi nhánh, văn phòng đại diện của doanh nghiệp. Tên doanh nghiệp phải được in hoặc viết trên tất cả các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm do doanh nghiệp phát hành”. Điều này là cần thiết và quy định như vậy là hợp lý.

Tuy nhiên, việc sử dụng các khái niệm “tên doanh nghiệp”, “tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp”, “tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp” và “tên viết tắt của doanh nghiệp” cũng làm nảy sinh một số vấn đề.

Kiến nghị: Bổ sung vào Điều 30 một khoản 3 như sau: “3. Tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp có thể được in hoặc viết với khổ chữ nhỏ hơn dưới tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp tại các cơ sở hoặc trên giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm do doanh nghiệp phát hành theo quy định tại khoản 3 Điều 26 Luật này”.

Lập luận: Quy định tại Điều 28 Dự thảo cho thấy “tên doanh nghiệp” chính là “tên viết bằng tiếng Việt của doanh nghiệp”, còn “tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp” chỉ là sự dịch tên, không phải là loại tên chính thức. Khoản 3 Điều 28 cũng quy định bắt buộc về việc sử dụng tên doanh nghiệp là tên viết bằng tiếng Việt của doanh nghiệp. Quy định như vậy và được hiểu như vậy là hợp lý.

Tuy nhiên bên cạnh quy định về tên doanh nghiệp (tên viết bằng tiếng Việt của doanh nghiệp), Dự thảo cũng quy định về “tên viết bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp”, vậy thì một quy định về việc sử dụng nó là điều cần thiết.

Quy định “Tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp có thể được in hoặc viết với khổ chữ nhỏ hơn dưới tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp” là hợp lý, bởi các lý do như sau: Thứ nhất, như đã nói trên, chỉ có “tên viết bằng tiếng Việt của doanh nghiệp” mới là tên (chính thức) của doanh nghiệp; “tên viết bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp” chỉ là sự dịch tên. Việc chỉ cho phép viết “tên viết bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp” với khổ chữ nhỏ hơn dưới “tên viết bằng tiếng Việt của doanh nghiệp” là hình thức giúp thể hiện điều đó.

Thứ hai, việc quy định như vậy tạo một cơ sở pháp lý rõ ràng làm căn cứ để chấn chỉnh hiện tượng làm dụng tiếng nước ngoài tràn lan hiện nay ở nước ta trong việc viết tên doanh nghiệp. Ở nhiều nước, trước hết là các nước nói tiếng Pháp, Đức, Tây Ban Nha, các biện pháp tương tự cũng được áp dụng nhằm bảo vệ ngôn ngữ của họ.

5. Về Điều 37 Dự thảo:

Bình luận: Điều 37 Dự thảo được xây dựng trên cơ sở phát triển các quy định tại Điều 27 LDN 1999. Việc so sánh nội dung hai điều khoản này cho phép rút ra nhận định như sau: Trong khi các quy định tại Điều 27 LDN 1999 chủ yếu nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi công ty và quyền lợi của các bên thứ ba (đối tác của công ty), thì các quy định tại Điều 37 Dự thảo thiên về việc “siết chặt” hơn quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp. Điều đó đã dẫn đến việc một biện pháp quan trọng được quy định tại khoản 1 Điều 27 LDN 1999 đã bị lược bỏ một cách bất hợp lý.

Kiến nghị: Điều 37 Dự thảo cần được sửa lại như sau:

1. Thành viên phải góp vốn đầy đủ, đúng hạn bằng loại tài sản góp vốn như đã cam kết trong danh sách thành viên đã đăng ký. Trường hợp thành viên thay đổi loại tài sản góp vốn đã đăng ký, thì phải được sự nhất trí của tất cả các thành viên còn lại; và công ty phải thông báo bằng văn bản nội dung thay đổi đó đến cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 7 ngày, kể từ ngày chấp thuận sự thay đổi.

2. Trường hợp có thành viên không góp đầy đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết, thì số vốn chưa góp được coi là nợ của thành viên đó đối với công ty; thành viên đó phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết.

Người đại diện theo pháp luật của công ty phải thông báo bằng văn bản về trường hợp nói tại đoạn 1 khoản này cho cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ thời điểm cam kết góp vốn; sau thời hạn này, nếu không có thông báo bằng văn bản đến cơ quan đăng ký kinh doanh, thì thành viên chưa góp đủ vốn và người đại diện theo pháp luật của công ty phải cùng liên đới chịu trách nhiệm đối với công ty về phần vốn chưa góp và các thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết.

3. (Giữ nguyên như Dự thảo)

4. (Giữ nguyên như Dự thảo)

Lập luận: Khoản 1 Điều 37 Dự thảo có thể giữ nguyên, bởi vì một mặt các quy định đó kế thừa quy định tại khoản 1 Điều 27 LDN 1999 về nghĩa vụ góp vốn đầy đủ và đúng hạn như đã cam kết, là một giải pháp tốt đã được chọn lựa khi soạn thảo luật này. Khoản 1 Điều 37 chỉ yêu cầu thêm là nghĩa vụ góp vốn phải thưc hiện bằng loại tài sản góp vốn như đã cam kết. Yêu cầu đó là hợp lý, cũng như yêu cầu về việc phải thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh biết về một thỏa thuận thay đổi loại tài sản góp vốn đã đăng ký. Tuy nhiên đoan 2 (mới) và đoạn 3 (sửa đổi) khoản 1 Điều 37 Dự thảo cần được lược bỏ. Bởi vì quy định “người đại diện theo pháp luật của công ty phải thông báo bằng văn bản tiến độ góp vốn đăng ký tại Danh sách thành viên đến cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 15 ngày kể từ thời hạn cam kết góp vốn của từng đợt” nhằm mục đích “quản lý nhà nước” hơn là bảo vệ chính công ty, các thành viên và đối tác (chủ nợ) của công ty. Quy định tại khoản 1 Điều 27 Luật Doanh 1999 nghiệp tỏ ra phù hợp trong việc bảo vệ lợi ích công ty và đối tác của công ty, bởi vì người đại diện theo pháp luật của công ty chỉ phải thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh trong trường hợp “có thành viên không góp đầy đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết”. Trong khi đó theo quy định tại khoản 1 Điều 37 Dự thảo thì việc thông báo phải được thực hiện trong thời hạn 15 ngày kể từ thời hạn cam kết góp vốn của từng đợt, bất kể việc góp vốn có được thực hiện đúng như cam kết hay không. Hiệu quả quản lý nhà nước không hề được nâng cao bởi yêu cầu này vì chỉ tạo thêm công việc mà không sử dụng các thông tin đó vào việc nào khác. Các quy định tại các Điều 20, 21, 22 cho thấy thông tin này không thuộc “nội dung đăng ký kinh doanh” và như vậy cơ quan đăng ký kinh doanh không có nghĩa vụ (và cũng không có quyền) cung cấp thông tin này cho theo yêu cầu của tổ chức hay cá nhân.

Nội dung khoản 2 Điều 27 LDN 1999 cần được giữ nguyên và trở thành nội dung của khoản 2 Điều 37 Dự thảo. Quy định như khoản 2 Điều 27 LDN 1999 một mặt là nhằm bảo vệ lợi ích của công ty, mặt khác là bảo vệ lợi ích của các chủ nợ của công ty. Bởi vì khi một thành viên không góp đúng và đủ vốn như cam kết có thể làm công ty không có phương tiện tài chính để nắm bắt một cơ hội kinh doanh, hoặc thực hiện một nghĩa vụ hợp đồng. Thiệt hại có thể xảy ra dưới nhiều hình thức khác nhau, như khoản tiền phải bồi thường do vi phạm hợp đồng, lãi suất tín dụng phải trả v.v.. Thành viên đó phải chịu trách nhiệm đối với những thiệt hại. Trường hợp có thành viên không góp đúng và đủ vốn như đã cam kết, người đại diện theo pháp luật của công ty phải liên đới chịu trách nhiệm đối với thiệt hại xảy ra, nếu người đó không thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 30 ngày.

Như vậy, quy định tại khoản 2 Điều 27 LDN 1999 tỏ ra hợp lý vì bảo vệ được các lợi ích cần được bảo vệ và quy trách nhiệm cho người đáng phải chịu trách nhiệm. Trong khi đó khoản 2 Điều 37 Dự thảo chỉ ghi nhận sự hiển nhiên là “số vốn chưa góp được coi là nợ của thành viên đó đối với công ty” mà không quy định hậu quả của việc không góp đúng và đủ vốn như đã cam kết. Thay vì điều đó, khoản 2 Điều 37 Dự thảo còn quy định “nếu sau thời hạn cam kết lần cuối mà vẫn chưa góp đủ tổng số vốn đã cam kết, thì tất cả các thành viên cùng liên đới chịu trách nhiệm góp bù cho đủ số vốn đã cam kết góp đảm bảo công ty có đủ vốn đã đăng ký”. Quy định như vậy vô hình chung bỏ qua trách nhiệm bôi thường thiệt hại của thành viên vi phạm nghĩa vụ góp vốn, buộc các thành viên không vi phạm chịu trách nhiệm liên đới. Bên cạnh đó, quy định như vậy cũng còn không phù hợp với chế độ trách nhiệm hữu hạn của thành viên công ty TNHH như quy định tại điểm a khoản 1 Điều 36 Dự thảo. Áp dụng công cụ pháp lý “phá hạn trách nhiệm” trong trường hợp này cũng không phù hợp.

Bởi vậy cần tiếp nhận quy định như khoản 2 Điều 27 vào Dự thảo.

6. Về điểm g khoản 1 Điều 39 Dự thảo:

Điểm g khoản 1 Điều 39 Dự thảo được quy định như sau:

1. Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn có quyền: g) Khởi kiện Giám đốc (Tổng giám đốc) khi Giám đốc (Tổng giám đốc) không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình, gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên đó.

Kiến nghị sửa đổi: Đoạn cuối điểm g khoản 1 Điều 39 dự thảo nên được sửa lại là: “...,

gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên đó hoặc lợi ích công ty”.

Lập luân: Việc LDN 1999 bổ sung quyền của thành viên công ty TNHH được khởi kiện Giám đốc (Tổng giám đốc) trong trường hợp người ngày vi phạm nghĩa vụ và gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên đó là kết quả của nhận thức rằng, kể cả trong loại công ty này cũng tồn tại các nhóm lợi ích khác nhau. Bên cạnh đó, quy định này cũng phù hợp với xu hướng trong quản trị công ty hiện đại, đặc biệt là việc Giám đốc công ty không còn nhất thiết phải là thành viên công ty, mà có thể là một nhà quản trị doanh nghiệp chuyên nghiệp, được thuê làm giám đốc mà không đồng thời có vốn góp vào công ty. Trường hợp này luôn tiềm ẩn khả năng không hoàn toàn tương đồng giữa lợi ích của Giám đốc với lợi ích của công ty hoặc với lợi ích của một hoặc một nhóm thành viên. Bởi vậy việc LDN 1999 trao cho thành viên quyền khởi kiện giám đốc đã là một tiến bộ đáng kể so với Luật Công ty 1990.

Tuy nhiên, ngay lập luận trên cũng đã cho thấy quy định như vậy là chưa đủ và Luật Doanh nghiệp thống nhất cần phải bổ sung quyền khởi kiện của một thành viên cả trong trường hợp giám đốc vi phạm nghĩa vụ, tuy không trực tiếp gây thiệt hại đến lợi ích của thành viên đó, nhưng gây thiệt hại đến lợi ích chung của công ty. Mặc dù người ta có thể cho rằng, một khi đã vi phạm đến lợi ích của công ty thì cũng có nghĩa là vi phạm đến lợi ích của từng thành viên, nhưng thực tế không luôn luôn xảy ra như vậy. Cũng có trường hợp giám đốc vi phạm nghĩa vụ, gây thiệt hại đến lợi ích chung của công ty, nhưng trong đó vẫn có thành viên được hưởng lợi. Ngay trong trường hợp như vậy vẫn có thể xảy ra trường hợp (các) thành viên chịu thiệt hại lại không khởi kiện vì một lý do nào đấy, còn thành viên được hưởng lợi lại muốn khởi kiện nhưng không được vì không bị thiệt hại, trừ phi chính thành viên đó hưởng lợi từ giao dịch tư lợi với công ty, là loại giao dịch đã được LDN 1999 hạn chế bằng quy định tại Điều 42. Nói một cách dễ hiểu, có thể xảy ra trường hợp giám đốc sẽ “mua” quyền khởi kiện của một thành viên bằng một lợi ích nào đó dành cho thành viên này. Luật mới cần loại bỏ trường hợp này.

Bên cạnh đó, kiến nghị này còn được củng cố bởi sự tồn tại quy định tương tự trong luật pháp doanh nghiệp nhiều nước Châu Âu lục địa đã tiếp thu công cụ pháp lý gọi la “actio pro socio” từ Luật La Mã. Trong ngữ cảnh này “actio pro socio” được hiểu là quyền khởi kiện vì lợi ích công ty. Theo đó một thành viên không chịu thiệt hại từ một hành vi của người quản lý công ty vẫn có thể khởi kiện người đó vì lợi ích của công ty.

7. Về khoản 3 Điều 41 Dự thảo:

Khoản 3 Điều 41 Dự thảo quy định như sau: “3. Nếu công ty không mua lại phần góp vốn như qui định tại khoản 2 Điều này thì thành viên đó có quyền tự do chuyển nhượng phần góp vốn của mình tại công ty cho người khác”.

Kiến nghị sửa đổi: Nếu để nguyên quy định tại khoản 1 và 2 thì khoản 3 cần được sửa lại như sau: “Nếu sau 30 ngày kể từ ngày tiếp theo ngày kết thúc thời hạn nêu tại khoản 2 điều này mà công ty không thanh toán được phần vốn góp được mua lại thì thành viên đó có quyền tự do chuyển nhượng phần góp vốn của mình tại công ty cho người khác. Công ty vẫn có nghĩa vụ thanh toán nếu thành viên không thực hiện quyền chuyển nhượng này”.

Lập luận: Quy định tại khoản 3 không lôgíc với khoản 1 và 2, vì như vậy quyền của thành viên không tương ứng với nghĩa vụ của công ty. Ngoài ra có thể xảy ra tình huống bất hợp lý: Công ty thực hiện nghĩa vụ mua lại (chẳng hạn dưới hình thức quyết định mua lại của Hội đồng thành viên) trong thời hạn 15 ngày như quy định nhưng không thực hiện được nghĩa vụ thanh toán. Trong trường hợp đó thành viên bị “cầm chân” và không thực hiện được quyền của mình trên thực tế. Thành viên này có thể rút khỏi công ty bằng cách chuyển nhượng phần vốn góp nhưng vẫn phải ưu tiên cho các thành viên khác theo quy định tại Điều 40 Dự thảo. Như vậy quy định tại khoản 3 sẽ không được áp dụng.

Tính lôgíc chỉ được đảm bảo khi quy định có cấu trúc nội dung như sau: Thành viên có quyền yêu cầu thì công ty có nghĩa vụ thực hiện, chỉ khi công ty không thực hiện được nghĩa vụ bởi lý do khách quan (không thực hiện nghĩa vụ thanh toán bởi không đáp ứng được điều kiện thanh toán), thì thành viên có quyền bảo vệ quyền lợi của mình bằng một biện pháp khác.

8. Về đoạn 1 Điều 44 Dự thảo:

Đoạn 1 Điều 44 Dự thảo quy định như sau: “Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên phải có: Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc (Tổng giám đốc). Công ty trách nhiệm hữu hạn có trên mười một thành viên phải có Ban kiểm soát; trong các trường hợp khác, việc thiết lập Ban kiểm soát trong cơ cấu quản lý công ty do các thành viên tự quyết định. Quyền, nghĩa vụ, tiêu chuẩn và chế độ làm việc của Ban kiểm soát, Trưởng ban kiểm soát do Điều lệ công ty quy định”.

Kiến nghị sửa đổi: “Trong cơ cấu tổ chức của công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên phải có Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc (Tổng giám đốc); Công ty trách nhiệm hữu hạn có trên mười một thành viên phải có Ban kiểm soát. Công ty trách nhiệm hữu có hai thành viên trở lên có thể thiết lập các loại cơ quan khác phù hợp với yêu cầu quản trị của công ty. Trong trường hợp đó Điều lệ công ty quy định cụ thể quyền hạn và nhiệm vụ của các cơ quan này. Điều lệ công ty có thể trao cho các cơ quan này một số quyền hạn và nhiệm vụ của các cơ quan bắt buộc phải có”.

Lập luận: Về mặt ngôn ngữ, việc sử dụng cụm từ “phải có” trong quy định tại Điều 44 Dự thảo cho phép hiểu rằng, ngoài những cơ quan công ty được nêu ở đó, công ty có thể có các cơ quan khác, tùy theo nhu cầu cụ thể của từng công ty. Tuy nhiên có hai lý do cho thấy Ban soạn thảo không “nghĩ” như vậy:

Thứ nhất, khi quy định “công ty TNHH có trên 11 thành viên phải có Ban kiểm soát”, câu hai điều này còn có vế câu “trong các trường hợp khác, việc thiết lập Ban kiểm soát trong cơ cấu quản lý công ty do các thành viên tự quyết định”. Điều đó thể hiện rõ việc cho phép công ty TNHH có từ 11 thành viên trở xuống có thể có Ban kiểm soát nếu có nhu cầu. Một vế câu như vậy không có ở câu thứ nhất.

Thứ hai, các quy định tiếp theo về tổ chức quản lý công ty TNHH cho thấy “không còn chỗ” cho một cơ quan công ty nào khác.

Bởi vậy, nếu Ban soạn thảo thực sự muốn rằng, ngoài Hội đồng thành viên, Chủ tịch hội đồng thành viên, Giám đốc (Tổng giám đốc) và Ban kiểm soát bắt buộc phải có trong trường hợp công ty có trên 11 thành viên và có thể có trong trường hợp khác thì công ty TNHH không được có các cơ quan công ty khác, thì không được sử dụng cụm từ “phải có” ở quy định này. Thay vì quy định như trên có thể quy định như sau: “Cơ cấu tổ chức của công ty TNHH gồm có Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc (Tổng giám đốc); Công ty trách nhiệm hữu hạn có trên mười một thành viên còn có Ban kiểm soát; trong các trường hợp khác, việc thiết lập Ban kiểm soát trong cơ cấu quản lý công ty do các thành viên tự quyết định”.

Tuy nhiên, việc quy định như vậy tỏ ra không phù hợp với chủ trương vốn đã từng được khởi xướng trong quá trình soạn thảo LDN 1999 là Luật chỉ quy định những yêu cầu tối thiểu, còn ngoài ra doanh nghiệp có thể lựa chọn cơ cấu tổ chức phù hợp với nhu cầu quản trị doanh nghiệp“ (Tham khảo: Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương: Đánh giá tổng kết Luật công ty, Luật doanh nghiệp tư nhân và Nghị định 66/HĐBT ngày 02.03.1992, Hà Nội 4/1999).

Ngay Dự thảo lần này cũng đã thể hiện rõ hơn việc công ty TNHH có 11 thành viên trở xuông có thể thiết lập Ban kiểm soát. Bên cạnh đó, cần phải nhìn nhận rằng, trong thực tiễn công ty TNHH có hai thành viên trở lên cũng tồn tại nhu cầu thiết lập các cơ quan công ty khác như Hội đồng quản trị, đặc biệt là ở cac công ty có số lượng thành viên tương đối lớn. Ở một công ty TNHH có số lượng thành viên tương đối lớn như từ 30 thành viên trở lên rõ ràng không phải thành viên nào cũng có nhu cầu và khả năng trực tiếp tham gia quan lý công ty. Thậm chí ở một công ty như vậy tồn tại nhu cầu trao quyền quản lý cho một nhóm nhỏ thành viên. Để thực hiện điều đó việc thiết lập một Hội đồng quản trị là giải pháp phù hợp. Luật mới cần cho phép điều này hoặc khẳng định điều này bằng một quy định như kiến nghị trên.

9. Về Công ty TNHH 1 thành viên:

Bình luận: Các quy định về loại công ty TNHH một thành viên trong Dự thảo này đã thể hiện được hai điểm mới có tính chất đột phá, đó là việc cho phép một cá nhân được thành lập loại công ty này và việc áp dụng cơ chế quản lý tập trung đối với loại công ty này.

Vấn đề cho phép một cá nhân được thành lập loại công ty TNHH một thành viên đã được đông đảo giới chuyên môn và doanh nhân yêu cầu với nhiều lý lẽ xác đáng và cuối cùng đã được Ban soạn thảo tiếp thu. Giải pháp này cần tiếp tục được ủng hộ để trở thành hiện thực lập pháp.

Nhưng có lẽ mang tính đột pháp hơn cả là việc chọn giải pháp “quản lý tập trung” đối với loại công ty này. Trong cơ chế này không còn có sự quản lý từ bên ngoài nữa. Quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu là tổ chức được thực hiện bởi những người đại diện theo ủy quyền. (Những) người đại diện theo ủy quyền hoặc là Chủ tịch công ty hoặc hợp thành Hội đồng thành viên công ty, có nghĩa là nằm trong cơ cấu tổ chức của công ty. Giải pháp này cho phép Chủ tịch công ty hay Hội đồng thành viên công ty TNHH một thành viên mà chủ sở hữu là một tổ chức có thẩm quyền như Hội đồng thành viên của công ty TNHH 2 đến 50 thành viên, chứ không phải như Chủ tịch công ty hay Hội đồng quản trị như theo LDN 1999 nữa.

Tuy nhiên cũng còn cần bàn luận thêm về một số quy định cụ thể trong Dự thảo đối với loại công ty này, như trình bày trong các kiến nghị tiếp theo đây.

10. Về câu 2 khoản 1 Điều 68 Dự thảo:

Câu 2 khoản 1 Điều 68 Dự thảo quy định: “Người đại diện theo pháp luật của công ty phải gửi dự thảo hợp đồng cho người đại diện theo ủy quyền và kiểm soát viên; đồng thời, niêm yết dự thảo hợp đồng đó tại trụ sở chính và các chi nhánh của công ty tại một vị trí va theo cách mà bất cứ ai có quan tâm đều tiếp cận được”.

Kiến nghị: Cần lược bỏ vế câu: “đồng thời, niêm yết dự thảo hợp đồng đó tại trụ sở chính và các chi nhánh của công ty tại một vị trí và theo cách mà bất cứ ai có quan tâm đều tiếp cận được”.

Lập luận: Quy định tại khoản 1 Điều 68 Dự thảo nhằm hạn chế hoặc loại trừ các giao dịch có tính chất tư lợi, qua đó không chỉ bảo vệ lợi ích của chủ sở hữu công ty, lợi ích của chính công ty, mà còn bảo vệ lợi ích chủ nợ của công ty cũng như lợi ích Nhà nước.

Tuy nhiên, việc hạn chế hoặc loại trừ các giao dịch có tính chất tư lợi có thể thực hiện được thông qua cơ chế kiểm soát trong nội bộ công ty dưới hình thức phải được đại diện ủy quyền, giám đốc và kiểm soát viên xem xét và chấp thuận. Yêu cầu “người đại diện theo pháp luật của công ty phải gửi dự thảo hợp đồng cho người đại diện theo ủy quyền và kiểm soát viên” là đủ để thực hiện điều này. Còn yêu cầu “đồng thời, niêm yết dự thảo hợp đồng đó tại trụ sở chính và các chi nhánh của công ty tại một vị trí và theo cách mà bất cứ ai có quan tâm đều tiếp cận được” là không cần thiết và lại co thể làm ảnh hưởng đến bí mật kinh doanh của công ty.

11. Về khoản 1 Điều 69 Dự thảo:

Khoản 1 Điều 69 quy định: “1. Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên chỉ giảm vốn điều lệ, nếu được sự chấp thuận của Cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền”.

Kiến nghị: Khoản 1 Điều 69 cần được sửa lại là: “Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên chỉ được giảm vốn điều lệ, nếu ngay sau khi giảm vốn điều lệ công ty vẫn bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác. Trường hợp giảm vốn điều lệ mà không đảm bảo điều kiện này thì chủ sở hữu phải liên đới chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty”.

Lập luận: Quy định như khoản 1 Điều 69 Dự thảo là không hợp lý, khi yêu cầu việc giảm vốn điều lệ phải được cơ quan đăng ký kinh doanh chấp thuận, nhưng lại không quy định các điều kiện cho việc chấp thuận hay không chấp thuận. Như vậy, cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ phải ra quyết định trên cơ sở các tiêu chí nào?

Phải thừa nhận rằng đằng sau biện pháp “siết chặt quản lý nhà nước” này trong Dự thảo so với các quy định của LDN 1999 là việc mở rộng đối tượng áp dụng của luật mới sang cả nhà đầu tư nước ngoài. Trong chừng mực đó, sự lo ngại nhìn từ góc độ quản lý nhà nước là điều có thể chia sẻ. Tuy nhiên, trong hoạt động kinh doanh, doanh nhân luôn phải tự bảo vệ mình bằng cách tìm hiểu kỹ càng đối tác. Cơ chế tự chịu trách nhiệm tỏ ra phù hợp hơn cơ chế tiền kiểm của nhà nước, bởi nó giúp tiết kiệm chi phí cho cả doanh nghiệp lẫn nhà nước.

Việc kiểm soát biện pháp giảm vốn điều lệ cuối cùng la nhằm bảo vệ lợi ích của chủ nợ công ty, vậy kiến nghị sửa đổi như trên với việc quy định trách nhiệm liên đới của chủ sở hữu là đủ để bảo vệ lợi ích chủ nợ mà không làm phát sinh chi phí cho doanh nghiệp và Nhà nước.

Chú thích:

1 Bài viết này nhăm vào Dự thảo Luật Doanh nghiệp (thống nhất) đề ngày 07/7/2005, đăng tải trên www.vibonline.com.vn

2 Tham khảo quan điểm tương tự: Nguyễn Như Phát, Góp ý Dự thảo Luật Doanh nghiệp thống nhất, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, sô 7/2005, tr. 24.

3 Về toàn bộ vấn đề này có thể tham khảo thêm các lập luận đầy đủ và chi tiết tại bài viết “Bàn về phạm vi năng lực pháp luật của pháp nhân kinh doanh” của tác giả đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 5/2005, tr. 54-59.

SOURCE: TẠP CHÍ KHOA HỌC PHÁP LÝ SỐ 4/2005

HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN – NHỮNG VƯỜNG MẮC VỀ ĐƯỜNG LỐI GIẢI QUYẾT

TÒA ÁN NHÂN DÂN THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH Số : /2006/ CĐDS

CỘNG HÒA XÃ HỘI CHỦ NGHĨA VIỆT NAM           Độc lập – Tự do – Hạnh phúc  TP. Hồ Chí Minh, ngày 09 tháng 6 năm 2006

CHUYÊN ĐỀ DÂN SỰ

HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN – NHỮNG VƯỜNG MẮC VỀ ĐƯỜNG LỐI GIẢI QUYẾT

*****

Trong thời gian qua, do áp dụng đúng các quy định của Bộ luật Dân sự (BLDS) và hướng dẫn của Toà án nhân dân tối cao (TANDTC) nên việc giải quyết các tranh chấp dân sự về hợp đồng vay tài sản của ngành Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh (TAND TPHCM) đã có sự chuyển biến tích cực: giảm tỉ lệ bản án sơ thẩm bị cấp phúc thẩm sửa án, hủy án; các bản án có hiệu lực pháp luật cũng ít sai sót nên tỉ lệ án bị giám đốc cũng giảm nhiều.

Tuy nhiên, trong thời gian gần đây (năm 2005 và 08 tháng đầu năm 2006), các Toà án nhân dân quận huyện (TAND Q-H) đã đề cập đến một số khó khăn, vướng mắc khi giải quyết tranh chấp về hợp đồng vay tài sản, ví dụ như các trường hợp sau: hợp đồng vay tài sản do các đưong sự ký kết bị biến tướng thành hợp đồng dân sự khác (giả tạo) nhưng lại được chính pháp luật dân sự thừa nhận khi phát sinh tranh chấp; trường hợp xác định vợ, chồng phải liên đới nghĩa vụ dân sự khi giải quyết hợp đồng vay tài sản có giá trị lớn thì việc áp dụng nguyên tắc tương tự giữa Tòa án hai cấp có quan điểm khác nhau; trường hợp thực hiện hợp đồng vay tài sản có bảo lãnh của người khác hoặc chuyển giao nghĩa vụ dân sự trong hợp đồng vay tài sản … Khi giải quyết một số loại tranh chấp này thì giữa các toà án vẫn có sự khác nhau về việc áp dụng các quy định của Bộ luật dân sự.

Những vướng mắc nêu trên cần được thảo luận và qua đó đề nghị Ủy ban thẩm phán TAND TPHCM kết luận hoặc kiến nghị TANDTC có văn bản hướng dẫn. Vì vậy, TAND TPHCM xây dựng chuyên đề “Hợp đồng vay tài sản - những vướng mắc về đường lối giải quyết”. Đề nghị Toà chuyên trách, Phòng nghiệp vụ và các TAND Q-H nghiên cứu, tham gia thảo luận nhằm làm rõ các quan hệ, đề xuất hướng giải quyết các vướng mắc nêu trên.

I. HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN:

1/Theo quy định tại các điều 474 và 475 (BLDS 1995) và điều 477 và 478 (BLDS 2005) thì hợp đồng vay tài sản gồm có 02 loại như sau:

-Hợp đồng vay không kỳ hạn: bao gồm hai loại là vay không kỳ hạn không có lãi và vay không kỳ hạn có lãi.

-Hợp đồng vay có kỳ hạn: bao gồm hai loại là vay có kỳ hạn không có lãi và vay có kỳ hạn có lãi.

Đối với mỗi loại hợp đồng vay tài sản nêu trên thì luật quy định khác nhau về đường lối giải quyết: về thời hạn trả nợ, về lãi suất áp dụng….Nếu so sánh giữa hai BLDS (năm 1995 và 2005) quy định về vấn đề này thì chúng ta thấy rằng cả hai bộ luật thống nhất với nhau về cơ bản. Sự khác biệt lớn nhất là khác biệt về lãi suất áp dụng khi giải quyết loại tranh chấp này và cách tính lãi khi quá hạn vay. Ví dụ: khoản 5 điều 471 BLDS 1995 quy định về trách nhiệm của người vay không trả nợ đúng hạn “…phải trả lãi trên nợ gốc và lãi theo lãi suất nợ quá hạn của Ngân hàng Nhà nước…”; tương ứng là khoản 5 điều 474 BLDS 2005; điều khoản này quy định như sau “….phải trả lãi trên nợ gốc và lãi nợ quá hạn theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố…”.

Theo ví dụ như trên thì chúng ta có thể tính như sau:

-A cho B vay 10.000.000 đồng, hạn vay 03 tháng, lãi suất 1%/tháng. Hợp đồng xác lập vào ngày 10/02/2003, đến hết ngày 10/05/2003 là hết thời hạn thanh toán. Vào ngày 10/06/2003, A khởi kiện. Sau khi thụ lý thì Toà án mở phiên xử vào ngày 12/08/2003.

Nếu theo quy định của BLDS 1995 thì chúng ta tính lãi như sau:

-Lãi trong hạn từ ngày 10/02/2003 đến ngày 10/05/2003: (10.000.000 đồng x 1%) x 03 tháng = 300.000 đồng.

-Lãi quá hạn tính từ ngày 11/05/2003 đến ngày xét xử 12/08/2003 theo lãi suất nợ quá hạn (tức là 150% của lãi suất cao nhất do Ngân hàng Nhà nước quy định) tính trên số tiền vốn 10.000.000 đồng.

Nếu theo quy định của BLDS 2005 thì chúng ta tính lãi như sau:

-Lãi trong hạn từ ngày 10/02/2003 đến ngày 10/05/2003: (10.000.000 đồng x 1%) x 03 tháng = 300.000 đồng.

-Lãi quá hạn tính từ ngày 11/05/2003 đến ngày xét xử 12/08/2003 theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố (tức là 150% của lãi suất cao nhất do Ngân hàng Nhà nước quy định) tính trên số tiền vốn 10.000.000 đồng + tiền lãi trong hạn là 300.000 đồng.

(Đề nghị các đ/c thảo luận về cách tính nêu trên).

2/Điều 163 Bộ luật dân sự năm 2005 đã xác định tài sản là: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”. Điều 471 Bộ luật dân sự năm 2005 đã nêu khái niệm về hợp đồng vay tài sản như sau: “Hợp đồng vay tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cho vay giao tài sản cho bên vay; khi đến hạn trả, bên vay phải hoàn trả cho bên cho vay tài sản cùng loại theo đúng số lượng và chỉ phải trả lãi nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có qui định”. Bộ luật dân sự năm 2005 không qui định về hình thức của hợp đồng vay tài sản.

Vấn đề cần trao đổi:

1/Việc mượn đất (quyền sử dụng đất) để khai thác lợi ích trên đất:

A thỏa thuận mượn (vay) quyền sử dụng lô đất nông nghiệp (hoặc đất lâm nghiệp) thuộc quyền sử dụng của B để trồng sắn trong thời hạn 02 năm. (B có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất do Ủy ban nhân dân Tỉnh H cấp hợp pháp năm 2000). B không lấy lãi hoặc lợi nhuận % từ hoa màu do A khai thác trong thời gian mượn đất. Đến hạn, A không trả đất nên B khởi kiện.

Trong trường hợp này thì chúng ta xác định quan hệ tranh chấp giữa hai bên là quan hệ gì?

Xem điều 185, 515, 516 (BLDS 1995), điều 178, 512, 513 (BLDS 2005).

2/ Việc vay, mượn bằng ngoại tệ:

-Giải quyết hợp đồng vay tài sản mà tài sản giao dịch là ngoại tệ thì cách giải quyết như thế nào? Trường hợp nào có tính lãi và trường hợp nào thì không tính lãi ?Trường hợp thì được phép tịch thu ngoại tệ giao dịch?

- Trường hợp hợp đồng vay tài sản bằng ngoại tê nhưng đã được các bên thỏa thuận quy đổi thành tiền Việ Nam tại thời điểm giao dịch, có được xem là hợp đồng vay tài sản không? Cách tính lãi như thế nào?

Xem điều 136, 137, 146 (BLDS 1995); điều 127, 128, 137 (BLDS 2005) và câu thứ 3, phần III văn bản số 81/2002/TANDTC ngày 10/06/2002 của TANDTC.

II.HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN CÓ BẢO ĐẢM CỦA NGƯỜI THỨ BA:

1/ Trường hợp bên vay tài sản chết mà không để lại di sản thừa kế thì nguyên đơn có quyền khởi kiện người thừa kế để đòi lại tài sản không? Trường hợp bên vay không còn khả năng thực hiện nghĩa vụ trả nợ thì nguyên đơn có quyền khởi kiện người bảo lãnh được không?

Trường hợp bên nhận nghĩa vụ trả nợ cho bên vay nhưng chưa thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay. Nguyên đơn có quyền khởi kiện bên nào? Bên người vay hay người nhận nghĩa vụ trả nợ cho người vay?

Ví dụ: Ông H ký hợp đồng vay 20 lượng vàng SJC của ông K với thời hạn 12 tháng, lãi suất 3%/ tháng. Hợp đồng vay tài sản ký 30/9/2004, ông H đã trả được 03 tháng tiền lãi. Ngày 01/01/2005 ông H bị bệnh và mất; bà Y (là vợ) và 02 con là M, N là người được hưởng di sản thừa kế của ông H gồm có: 01 căn nhà tại đường X, quận Y; số dư nợ 250.000.000 đồng của ông H đối với Công ty TNHH TM-DV Z. Về số tiền này thì công ty ký biên bản, thoả thuận trả nợ thay cho các thừa kế của ông H (biên bản lập ngày 30/06/2005) nhưng sau đó công ty thực hiện.

Ông K nhận thấy bà Y và 02 con là M, N vẫn còn khả năng trả được nợ nên đã kiện ra Toà án nhân dân quận 10.

Bản án sơ thẩm đã nhận định rằng bà Y và 02 người con M, N là người thừa kế hợp pháp của ông H nên phải có nghĩa vụ trả nợ cho ông K. Mặc dù trước đó giữa công ty Z và bà Y cùng 02 người con là M, N đã thỏa thuận chuyển nghĩa vụ trả nợ cho công ty nhưng hai bên đã không thực hiện. Vì vậy, sự thỏa thuận đó là vô hiệu, không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên. Ông K kiện bà Y và các thừa kế là có cơ sở nên Toà án đã chấp nhận yêu cầu nguyên đơn, buộc bà Y và 02 thừa kế là M, N phải trả nợ cho ông K. Sau đó, bà Y có quyền khởi kiện công ty Z để đòi số dư nợ của ông H là 250.000.000 đồng.

Sau khi xét xử sơ thẩm, bà Y kháng cáo. Bản án phúc thẩm giữ nguyên bản án sơ thẩm.

Về vụ án nêu trên thì có 02 quan điểm trái ngược nhau: -quan điểm thứ nhất đồng ý với bản án phúc thẩm; quan điểm thứ hai trái ngược với quan điểm thứ nhất, cho rằng phải bác yêu cầu ông K vì đã có sự thỏa thuận giữa ông K, công ty Z và bà Y cùng hai người con là M, N. Vì vậy ông K chỉ được quyền khởi kiện công ty Z để đòi 20 lượng vàng SJC. Tòa Dân sự đồng ý với quan điểm thứ nhất nhưng đề nghị các Toà án quận, huyện có ý kiến trao đổi thêm.

2/ Trường hợp bên nhận nghĩa vụ trả nợ thay cho bên vay đã thực hiện được một phần nghĩa vụ trả nợ rồi sau đó không trả tiếp. Nguyên đơn có quyền khởi kiện người vay hay không?

Xem từ điều 315 đến 323; 366 đến 376 (BLDS 1995); từ điều 309 đến 317; 361 đến 371 (BLDS).

III. LÃI SUẤT TRONG HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN:

Điều 476 Bộ luật dân sự 2005 đã quy định rằng lãi suất do các bên thỏa thuận nhưng không được vượt quá 150% của lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước (NHNN) công bố đối với loại cho vay tương ứng.

Vấn đề cần trao đổi :

Đối với vụ án tranh chấp về hợp đồng vay tài sản đã thụ lý trước ngày 01/01/2006 nhưng đến nay (sau ngày 01/01/2006) mới giải quyết thì áp dụng điều 476 Bộ luật Dân sự 2005 hay áp dụng Thông tư liên tịch số 01/TTLT ngày 19/06/1997 của TANDTC, VKSNDTC, Bộ Tư Pháp và Bộ tài chính để tính lãi suất quá hạn trong hợp đồng vay tài sản?

Đề nghị các đồng chí nghiên cứu điều 305 Bộ luật dân sự 2005 qui định về trách nhiệm dân sự do chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự để trao đổi về vấn đề nêu trên.

Xem các điều 313, từ điều 467 đến 475 (BLDS 1995); điều 305, từ điều 471 đến 478 (BLDS 2005) và xem thông tư liên tịch số 01/19/06/1997 của TANDTC, VKSNDTC, BTP và BTC.

IV.HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN VÀ NHỮNG BIẾN TƯỚNG:

Thời gian gần đây, qua công tác xét xử và hướng dẫn trao đổi kinh nghiệm xét xử, TAND TPHCM phát hiện nhiều vụ án dân sự về hợp đồng vay tài sản nhưng khi thực hiện giao dịch thì bên cho vay yêu cầu bên vay phải ký kết dưới dạng là hợp đồng đặt cọc mua bán nhà hoặc hợp đồng mua bán nhà. Đồng thời, bên cho vay thu giữ giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của bên vay. Khi đến thời hạn trả nợ, nếu bên vay không trả vốn và lãi thì bên cho vay yêu cầu tiến hành thủ tục mua bán nhà; nếu không đạt kết quả thì họ khởi kiện ra Toà án và tranh chấp hợp đồng mua bán nhà (hoặc hợp đồng đặt cọc mua bán nhà). Khi giải quyết những vụ án này, chúng tôi nhận thấy rằng nguyên đơn có nhiều sự thuận lợi về chứng cứ (do các chứng cứ này đã được chứng thực hoặc công chứng) và thường được Toà án chấp nhận yêu cầu của họ cho dù Toà án biết rất rõ đó là hợp đồng giả tạo để che giấu một hợp đồng khác. Lãi suất trong các hợp đồng này thường rất cao và vượt quá lãi suất cơ bản qui định tại điều 476 BLDS 2005.

Vấn đề cần trao đổi:

1/ Khi tiến hành thu thập và đánh giá chứng cứ trong các hợp đồng đặt cọc mua bán nhà hoặc mua bán nhà, nếu có đủ chứng cứ để kết luận hợp đồng đặt cọc mua bán nhà hoặc mua bán nhà là giả tạo thì Toà án có thể áp dụng các qui định của BLDS để tuyên bố vô hiệu và chuyển sang xét xử hợp đồng vay tài sản với lãi suất cơ bản để buộc bên vay trả cho nguyên đơn.

2/ Nếu có đủ chứng cứ kết luận hợp đồng đặt cọc mua bán nhà hoặc mua bán nhà là hợp đồng giả tạo thì Toà án chỉ tuyên bố hợp đồng vô hiệu và xử lý hậu quả của hợp đồng vô hiệu mà không giải quyết hợp đồng vay tài sản có được không?

Đây là những vấn đề biến tướng và phát sinh trong loại án hợp đồng vay tài sản có thế chấp. Đề nghị Ủy ban thẩm phán TAND TPHCM xem xét và có kiến nghị Toà án nhân dân tối cao hướng dẫn giải quyết loại án này.

Xem từ điều 130 đến 146 (BLDS 1995); từ điều 121 đến 137 (BLDS 2005).

V. XÁC ĐỊNH TRÁCH NHIỆM LIÊN ĐỚI CỦA VỢ, CHỒNG ĐỐI VỚI HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN :

Điều 25 Luật Hôn nhân và Gia đình năm 200o quy định trách nhiệm liên đới của vợ, chồng đối với giao dịch dân sự do một bên thực hiện. Tuy nhiên, cho đến nay thì chỉ có một căn cứ duy nhất để có thể xác định trách nhiệm liên đới của vợ, chồng đối với giao dịch do một bên thực hiện, đó là “….nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt thiết yếu của gia đình”. Thực tế xét xử cho thấy rằng nguyên đơn thường không đủ chứng cứ để có thể chứng minh khoản tiền mà họ cho vay đã được bị đơn sử dụng để “….nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt thiết yếu của gia đình”. Vì vậy, thông thường thì Toà án chỉ buộc được một bên (vợ hoặc chồng) phải trả nợ cho nguyên đơn. Điều này sẽ dẫn đến hậu quả là sau khi giải quyết những vụ án này (chỉ xác định vợ hoặc chồng có nghĩa vụ trả nợ), việc thi hành án sẽ không thể thực hiện được vì người vợ (hoặc chồng) không chấp nhận bán tài sản chung để cho người kia thi hành án. Trong những trường hợp đó thì cơ quan thi hành án thường phải chờ vợ chồng họ tự phân chia tài sản hoặc phải chờ bản án Toà án (xét xử phân chia tài sản chung của vợ chồng) để có căn cứ thi hành án; nếu họ không tự phân chia hoặc không yêu cầu Toà án phân chia thì việcthi hành án sẽ bị kéo dài, gây thiệt hại cho nguyên đơn.

Để khắc phục tình trạng nêu trên, Toà Dân sự đề xuất phương án lấy giá trị tài sản giao dịch để làm căn cứ xác định tư cách tham gia tố tụng của người chồng (hoặc vợ) trong vụ án tranh chấp về hợp đồng vay tài sản mà chỉ có chồng (hoặc vợ) giao kết với nguyên đơn. Tiếp đó, căn cứ vào giá trị tài sản giao dịch, Toà án có thể đánh giá chứng cứ để từ đó xác định trách nhiệm liên đới của cả hai vợ chồng đối với nguyên đơn trong qun hệ vay tài sản.

Điều 27 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 qui định tài sản chung của vợ chồng. Khoản 2, 3 điều 28 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 qui định việc thỏa thuận bàn bạc của vợ chồng trong việc sử dụng tài sản chung có giá trị lớn.

Vấn đề cần trao đổi:

1/Trong các tranh chấp về hợp đồng vay tài sản, trong trường hợp nào thì xác định tài sản có giá trị lớn? Nếu đã xác định tài sản có giá trị lớn thì khi thụ lý Toà án có cần phải triệu tập vợ (hoặc chồng) của bị đơn (là người vay tài sản) vào tham gia tố tụng với tư cách người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan hay không? Trong trường hợp nào thì cả vợ (chồng) của người vay tài sản được xác định là đồng bị đơn?

Ví dụ: bản án DS ST số 26/DSST ngày 22/8/2005 của Toà án nhân dân quận T xét xử tranh chấp về hợp đồng vay tài sản giữa nguyên đơn là bà Nguyễn Thị B và bị đơn là Phan Thị A; số nợ này là 20.000.000 đồng. Vì cho rằng khoản tiền này là tài sản có giá trị lớn và là tài sản chung của vợ chồng trong thời kỳ hôn nhân, nên Toà án đã triệu tập ông Dương Đ. K (chồng bà A) vào tham gia tố tụng với tư cách là người có quyền lợi nghĩa vụ liên quan. Bản án sơ thẩm tuyên buộc bà A và ông K liên đới trả số nợ cho nguyên đơn.

Bản án phúc thẩm dân sự số …….. ngày 05/12/2005 của TAND TPHCM đã nhận định rằng số nợ của bị đơn đối với nguyên đơn không phải là tài sản có giá trị lớn nên đã sửa án sơ thẩm, xác định chỉ có bị đơn phải chịu trách nhiệm trả nợ cho nguyên đơn.

Cũng bà A là bị đơn trong một vài vụ án do các Toà án quận, huyện khác thụ lý giải quyết như: TA P, TA T… Khi xét xử phúc thẩm thì có bản án phúc thẩm sửa (theo hướng không đưa cồng bị đơn tham gia tố tụng) nhưng cũng có bản án phúc thẩm giữ nguyên án sơ thẩm.

Đề nghị các đồng chí trao đổi về việc này và Ủy ban thẩm phán sẽ kết luận.

Toà Dân sự đề xuất: lấy giá trị tài sản từ 20.000.000 đồng trở lên để làm căn cứ xác tư cách tham gia tố tụng của đương sự trong các trường hợp nêu trên (là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan)

2/ Trong trường hợp tranh chấp hợp đồng vay tài sản có giá trị lớn, nguyên đơn yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời theo qui định tại điểm 6,7,8, 10, 11 điều 102 Bộ luật tố tụng Dân sự thì người có yêu cầu phải gửi một khoản tiền, kim khí đá quý hoặc giấy tờ có giá tương đương với nghĩa vụ tài sản mà người có nghĩa vụ phải thực hiện.

Khoản 2 điều 120 BLTTDS quy định rằng khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá phải được gửi vào tài khoản phong toả tại ngân hàng nơi có trụ sở Toà án đã quyết định biện pháp khẩn cấp tạm thời nhưng luật không nói rõ là loại ngân hàng nào (ngân hàng Nhà nước, ngân hàng thương mại cổ phần….).

Ví dụ: Toà án nhân dân quận 1 hoặc Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh có trụ sở tại quận 1. Tại địa bàn này có rất nhiều ngân hàng đặt trụ sở. Vậy thì Tòa án sẽ chọn ngân hàng nào?

Đề nghị các Toà án nhân dân quận, huyện và Toà chuyên trách có ý kiến để Ủy ban thẩm phán TAND TPHCM thống nhất hướng dẫn.

Xem từ điều 99 đến 126 BLTTDS và nghị quyết số 02/2005/NQ-HĐTP ngày 27/04/2005 của HĐTP TATC.

Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh rất mong các Toà án nhân dân quận, huyện nghiên cứu và tham gia ý kiến thảo luận. Nếu phát hiện có những vấn đề mới có vướng mắc cần trao đổi thì đề nghị các đồng chí bổ sung thêm để Ủy ban thẩm phán TAND TPHCM kịp thời có hướng dẫn. Trên cơ sở đó, chúng tôi mong rằng toàn ngành TAND TPHCM sẽ từng bước nâng cao chất lượng xét xử án dân sự, nhất là loại án tranh chấp về hợp đồng vay tài sản.

Nơi nhận: - Đc Chánh án - Ủy ban thẩm phán - Các bộ phận - Toà án quận, huyện - Lưu VP- DS

TOÀ DÂN SỰ

 

SOURCE: http://www.tand.hochiminhcity.gov.vn/Office_Infor.asp?Cat=67&ID=365