HỆ THỐNG TỔ CHỨC, THẨM QUYỀN VÀ THỦ TỤC TỐ TỤNG CỦA TÒA ÁN CÁC CẤP TẠI ÚC

Th.S. Hoàng Văn Tú - Nguyễn Trường Giang

Vụ pháp luật - Văn phòng Quốc hội

Từ năm 1901, nước úc thống nhất là một liên bang gồm 6 tiểu bang (Queensland, New South Wales, Victoria, Tasmania, South Australia, Western Australia) và hai khu tự trị (Canberra, North Australia). úc là một thuộc địa của Anh nên hệ thống chính trị và luật pháp của úc ảnh hưởng rất nhiều theo hệ thống pháp luật Anh quốc. Bên cạnh Chính phủ liên bang có Tổng toàn quyền liên bang là người đại diện duy nhất của Nữ hoàng Anh tại úc. Chính phủ tiểu bang của úc có các toàn quyền là người đại diện của Nữ hoàng Anh tại các tiểu bang. úc là một nước theo hệ thống pháp luật án lệ (Common LawSystem). Tuy nhiên, vẫn có những đạo luật do Quốc hội liên bang và tiểu bang ban hành. Toàn quyền của úc được thành lập theo Hiến pháp và là một tổ chức quyền lực trong hệ thống bộ máy nhà nước. Các phán quyết của Toà án là biểu thị quyền t pháp. Các quan toà được Chính phủ đề nghị Tổng toàn quyền liên bang bổ nhiệm và phải làm tốt nhiệm vụ để nhân dân tín nhiệm.

Hệ thống tổ chức toà án của úc được thành lập theo thẩm quyền của liên bang và tiểu bang.

- Tại liên bang có: Toà án tối cao liên bang (Hight Court), Toà án liên bang (Federal Court) và toà án gia đình và các toà chuyên biệt.

- Tại tiểu bang: Toà án thợng thẩm tiểu bang (Supreme Court), Toà án khu vực (County Court or District Court) và Toà tiểu hình mà mỗi tiểu bang có tên gọi khác nhau (Local Court, Magistrate's Courts or Court of Summary Jurisdiction).

II/ Hệ thống toà án liên bang

1. Toà án tối cao liên bang

(Hight Court) được đặt tại thủ đô Canberra, có 7 vị quan toà được Tổng toàn quyền liên bang úc bổ nhiệm.Toà án tối cao liên bang có thẩm quyền sơ thẩm các vụ án tranh chấp giữa tiểu bang với tiểu bang hoặc giữa tiểu bang với liên bang, giải thích hiến pháp và phúc thẩm những vụ án do Toà án gia đình, Toà chuyên biệt, Toà liên bang và Toà thợng thẩm chuyển lên. Do luật án lệ, Toà án tối cao ở úc cũng giống như Toà án tối cao của nước Anh (Viện trưởng lão) chỉ xét xử những án xét cho chống án.

2. Toà liên bang

(Federal Court) được đặt tại bang New South Wales, Toà án liên bang được thành lập năm 1977 theo đạo luật do Quốc hội Liên bang ban hành năm 1976; có 48 vị quan toà được phân bổ rải rác cả nước, đứng đầu là chánh án toà liên bang. Trước năm 1990, Toà liên bang do Bộ t pháp quản lý. Ngày nay, Toà liên bang độc lập và chỉ phải báo cáo trước Quốc hội về công việc cũng như về ngân quỹ.

Toà án liên bang có thẩm quyền xử lý các loại việc theo luật liên bang quy định. Toà liên bang không xét xử về hình sự và cũng không hớng dẫn chuyên môn nghiệp vụ, nhưng các bản án mà Toà liên bang đã xử là án lệ cho các toà án khác.

Toà liên bang xét xử phúc thẩm các vụ án do Toà án gia đình, các Toà chuyên biệt của liên bang gửi lên và xét xử phúc thẩm những vụ án có kháng án do Toà liên bang xử sơ thẩm. Khi xử sơ thẩm có một thẩm phán và khi xử phúc thẩm có ba thẩm phán. Để bảo đảm quyền bình đẳng của công dân được chống án đủ bốn cấp, Toà liên bang còn có thẩm quyền xét xử phúc thẩm những vụ án do Toà thợng thẩm của hai khu tự trị gửi lên vì tại hai lãnh thổ liên bang này không có Toà án khu vực.

3. Toà gia đình

(Family Court) thuộc liên bang được thành lập từ năm 1975, trụ sở chính đặt tại New South Wales, có nhiều chi nhánh ở các bang khác, tất cả các vụ án về hôn nhân và gia đình của úc được xử sơ thẩm và phúc thẩm tại đây.

4. Các toà chuyên biệt

của liên bang như Toà khánh tận, Toà đất đai, Toà hành chính, Toà lao động, Toà xử những việc liên quan đến cựu chiến binh.. . xét xử sơ thẩm các loại việc đúng như tên gọi của nó. Bản án sơ thẩm của toà chuyên biệt có kháng cáo thì Toà

liên bang xét xử phúc thẩm.

III. Hệ thống toà án tiểu bang

1. Toà thượng thẩm

(Supreme Court) được đặt tại các tiểu bang, có 9 thẩm phán chuyên xử phúc thẩm và nhiều thẩm phán khác xét xử sơ thẩm.

Toà thượng thẩm có quyền xét xử sơ thẩm về hình sự đối với các vụ án nghiêm trọng như giết người, xâm phạm an ninh quốc gia và các tội về ma tuý có số lượng lớn, xét xử các tranh chấp dân sự (bao gồm cả kinh tế, thơng mại) có giá trị từ 750.000 ASD trở lên.

Toà thượng thẩm xét xử các phúc thẩm các vụ án có kháng cáo của Toà án khu vực chuyển lên và các vụ án do Toà thợng thẩm xử sơ thẩm.

Những trường hợp đặc biệt, Toà thượng thẩm xét xử phúc thẩm các vụ án mà toà tiểu hình (Local Court) có kháng cáo.

Những án lệ và những đạo luật quy định (nh trách nhiệm lao động, bồi thường thiệt hại, khiếu nại luật s..) được Toà thợng thẩm áp dụng để xét xử. Nếu án sơ thẩm xử theo quy định nào thì phúc thẩm xét xử theo quy định ấy.

Toà Thợng thẩm khi xét xử sơ thẩm có một thẩm phán và có bồi thẩm đoàn gồm 12 người tham dự. Khi phúc thẩm án của Toà khu vực cũng có một thẩm phán nhng khi phúc thẩm các án do Toà thượng thẩm xử sơ thẩm thì có hội đồng gồm 3 thẩm phán. Những vụ án phức tạp thì hội đồng có thể là 5 hoặc 7 thẩm phán.

Khi xét xử phúc thẩm, hội đồng xét xử lại toàn bộ vụ án chứ không xét riêng nội dung mà bị cáo chống án.

2. Toà khu vực

(District Court) được đặt tại khu vực của tiểu bang (ở tiểu bang New South Wales có khoảng 6 triệu dân, có 5 Toà khu vực), số lượng thẩm phán được bổ nhiệm và bố trí theo yêu cầu.Toà khu vực có thẩm quyền xét xử sơ thẩm các vụ án hình sự có khung hình phạt từ 2 năm tù trở lên, trừ các vụ án giết người, xâm phạm an ninh quốc gia và các tội phạm ma tuý có số lượng lớn; sơ thẩm các tranh chấp dân sự có giá trị từ 40.000- 750.000 ASD; xử phúc thẩm các vụ án thuộc thẩm quyền của toà tiểu hình có kháng cáo. Toà khu vực xét xử sơ thẩm về hình sự gồm một thẩm phán và bồi thẩm đoàn gồm 12 người, trờng hợp bị cáo từ chối sự có mặt của bồi thẩm đoàn thì chỉ có 1 thẩm phán xử (quy định này được áp dụng cho cả các phiên toà sơ thẩm hình sự thuộc thẩm quyền của Toà thượng thẩm).

Ngoài việc xét xử phúc thẩm các vụ án do toà tiểu hình xử sơ thẩm, toà khu vực còn có quyền xét vụ án do toà tiểu hình xử sơ thẩm có được chống án hay không, nếu toà khu vực không cho chống án thì bản án sơ thẩm của toà tiểu hình có hiệu lực pháp luật.

3. Toà tiểu hình

(Local Court) được đặt rải rác ở các khu vực thuộc tiểu bang. Toà tiểu hình được thành lập theo khu vực dân c với nguyên tắc cứ 5000 dân có một toà tiểu hình (tiểu bang New South Wales có 161 toà tiểu hình). Số lượng các thẩm phán được bổ nhiệm theo yêu cầu. Toà tiểu hình có thẩm quyền xét xử các vụ án hình sự có khung hình phạt từ hai năm tù trở xuống và xét xử các tranh chấp có giá trị từ 40.000 ASD trở xuống. Những vụ án hình sự thuộc thẩm quyền của toà cấp trên cũng được xem xét sơ bộ tại Toà tiểu hình xem có quyết định truy tố tại toà cấp trên hay không.

Tại úc, 95% các sự việc được giải quyết tại toà tiểu hình.

4. Các toà chuyên biệt của tiểu bang bao gồm: Toà bồi thường, Toà vị thành niên.. xét xử những loại việc ngoài thẩm quyền của Toà tiểu hình, Toà khu vực và Toà thượng thẩm. Những bản án của các toà này có thể được chống án lên toà tiểu hình, Toà khu vực và Toà thượng thẩm.

Những vụ án không rõ thẩm quyền, pháp luật cho phép các thẩm phán của tiểu bang và liên bang thoả thuận giao cho toà nào xử (thông thường các vụ án mà đương sự ở hai tiểu bang khác nhau thì toà án nơi bị đơn cư trú có thẩm quyền giải quyết).

IV . Thẩm phán- bồi thẩm đoàn- đoàn luật sư - công tố và cảnh sát

1. Thẩm phán

Nguồn bổ nhiệm thẩm phán tại các toà án của úc chủ yếu được lấy từ đội ngũ luật sư và trạng sư. Riêng Toà tiểu hình hoặc Toà khu vực còn lấy từ các lục sự lâu năm có kinh nghiệm.

Về tiêu chuẩn: Thẩm phán tại úc dựa trên năng lực, đạo đức và tôn trọng quyền lợi của nhân dân. Khi cần bổ nhiệm thẩm phán, Chính phủ thông báo trên các phơng tiện thông tin đại chúng để các luật s, trạng sư biết được tiêu chuẩn, số lượng thẩm phán đang cần. Những người có đầy đủ tiêu chuẩn và tình nguyện làm đơn gửi tới Chính phủ xem xét. Các ứng cử viên thẩm phán phải qua một cuộc phỏng vấn (tổ chức phỏng vấn ở các tiểu bang và ở liên bang gồm Chánh toà, Bộ t pháp, Luật sư đoàn, Trạng sư đoàn), thẩm phán ở bang nào do Bộ t pháp của bang đó đề nghị và Toàn quyền bang đó bổ nhiệm. Sau khi bổ nhiệm, Toà nào thiếu thì thẩm phán mới được điều động đến toà án đó. Thẩm phán tại các Toà thuộc liên

bang do Tổng toàn quyền liên bang bổ nhiệm. Thẩm phán ở úc được bổ nhiệm suốt đời, tuổi phục vụ của các thẩm phán tiểu bang không quá 72 và thẩm phán liên bang không quá 73. Các thẩm phán được bổ nhiệm thường bước vào tuổi 40 hoặc 50; ở những vùng đô thị lớn, thẩm phán tại các toà khu vực và toà tiểu hình cứ 3 năm lại thay đổi nơi công tác nhưng ở các vùng xa xôi hẻo lánh thì không theo quy định này.

Không ai có thể cách chức được thẩm phán trừ khi họ vi phạm nguyên tắc nghề nghiệp, vi phạm đạo đức. Khi bãi nhiệm thẩm phán phải đa ra trước Quốc hội tiểu bang hoặc liên bang với đa số phiếu tán thành thì thẩm phán đó mới phải bãi nhiệm. Lịch sử ngành Toà án úc từ trước tới nay mới có hai thẩm phán tự từ chức khi có các khiếu kiện (trong đó có 1 thẩm phán phải đa ra trước Quốc hội, nhưng không bị miễn nhiệm và sau đó ông ta từ chức).

Khi xét xử, thẩm phán độc lập và chỉ căn cứ vào án lệ hoặc các đạo luật để quyết định. Khi quyết định, thẩm phán giải thích lý do tại sao phải quyết định như vậy. Tại phiên toà, thẩm phán có thể bị thay đổi khi có lý do sau:

+ Thẩm phán đồng thời là nhân chứng;

+ Thẩm phán là người thân thích với đương sự hoặc bồi thẩm nhân dân.

Khi xử một người phạm nhiều tội, thẩm phán có quyền tổng hợp hay không tổng hợp hình phạt mà không coi là vi phạm pháp luật. ở úc hiện nay không có hình phạt tử hình, nên hình phạt cao nhất là tù chung thân. Hàng năm không có việc xét giảm hoặc ân xá mà việc này được thẩm phán quy định ngay trong bản án. Nếu một người bị phạt tù chung thân, nếu trong bản án thẩm phán ghi phải ngồi tù được ít nhất 10 năm mới được ân xá, thì người đó có thể được tha sau khi đã thụ hình được 10 năm. Nhng nếu thẩm phán không ghi thêm câu nào tức là người đó phải ở tù suốt đời.

Năm 1982-1983 ở úc mới thành lập Viện quản lý t pháp, huấn luyện cho thẩm phán mới vào nghề và đang hành nghề. Thời gian tập huấn tối đa 3 ngày trong một năm, nội dung chủ yếu là cập nhật pháp luật, các kiến thức về văn hoá- xã hội- tập quán địa phơng và sử dụng công nghệ kỹ thuật.

2. Bồi thẩm đoàn

Bồi thẩm đoàn là những người dân sinh sống tại địa phơng có trong danh sách cử tri (18 tuổi trở lên) do Chính phủ quản lý khi bầu cử. Danh sách này được Toà án chọn làm bồi thẩm cho từng vụ xét xử. Những người dị tật, bị phá sản, bị tội hình sự hoặc những người đã học luật, nghị sĩ, luật sư, cảnh sát, công tố, quan toà.. . không được chọn làm bồi thẩm đoàn.

Trong những ngày làm nhiệm vụ bồi thẩm được trả lơng bất kể thời gian xử dài hay ngắn. Khi xét xử sơ thẩm từ cấp toà khu vực trở lên mới có bồi thẩm đoàn. Số lượng bồi thẩm đoàn là 12 người cho mỗi vụ án hình sự và 4 người cho vụ án dân sự. Việc có bồi thẩm đoàn hay không trong vụ xử hoàn toàn phụ thuộc vào ý nguyện của bị cáo. Nếu bị cáo từ chối không có bồi thẩm đoàn cũng được toà án chấp nhận. Khi xét xử, bồi thẩm đoàn quyết định về dữ kiện, quyết định có tội hay không có tội mà không cần phải giải thích lý do. Nếu ý kiến của các thành viên trong bồi thẩm đoàn trái ngược nhau, toà tuyên hoãn xử và triệu tập bồi thẩm đoàn khác, và lần này ông Trưởng công tố sẽ quyết định xử lại hay bỏ luôn mặc dù sau này có điều tra thêm chứng cứ khác.

Thông thường ý kiến của bồi thẩm đoàn là tuyệt đối 100%, riêng ở bang New South Wales nếu trong đoàn bồi thẩm có một vị không đồng ý, Toà vẫn có thể xử.

3. Luật sư - Trạng sư

- Luật sư (Solicitor) là người t vấn chuẩn bị hồ sơ cho công tố, quan toà, cho đương sự, bị cáo hoặc cho các công ty.. .

- Trạng sư (Barrister) là người biện hộ tại Toà.

Tại úc, luật sư, trạng sư có vai trò rất lớn, luật sư và trạng sư giúp đỡ các vấn đề về công tố, t tố cho bị cáo và đương sự. Luật sư có trách nhiệm điều tra, thu thập chứng cứ để trình toà. Hầu hết các vụ án đều có luật s, trạng s. ở úc có tổ chức luật sư để giúp dân nghèo không có điều kiện thuê luật sư vì tiền công thuê luật sư rất đắt. Bên nào thua kiện thì phải chịu

chi phí cho bên thắng kiện kể cả tiền thuê mớn luật sư. Luật sư khi hành nghề phải được cấp giấy phép. Gấy phép hành nghề của luật sư do đoàn luật sư cấp và Bộ t pháp chứng nhận. Luật sư đăng ký hành nhề tại tiểu bang nào chỉ được

hành nghề tại tiểu bang ấy. Khi có các vụ án mà đương sự ở các tiểu bang khác nhau, thì luật sư đại diện cho đương sự tại tiểu bang này phải liên hệ với luật sư ở tiểu bang mà tại đó toà án trực tiếp xét xử làm đại diện. Không làm như vậy, nếu thắng kiện cũng khó đòi được tiền bồi thường.

4. Công tố và cảnh sát t pháp

- Viện công tố có trách nhiệm truy tố bị can ra toà. ở úc công tố đa ra toà từ cấp toà khu vực trở lên.

- Cảnh sát t pháp (cũng được học luật và những kỹ năng cần thiết), truy tố bị ban, bị cáo ra trước toà tiểu hình. Ngoài ra, họ còn có trách nhiệm đa trát hầu toà, thông báo buộc thi hành án và trực tiếp thi hành án (trước đây, theo luật án lệ, ở úc không được đa trát hầu toà vào ngày lễ hoặc ngày nghỉ, nhng nay quy định này đã bị bãi bỏ, trát hầu toà có thể đa bất kỳ ngày nào).

V. Trình tự thủ tục tố tụng tại toà

Theo pháp luật úc, cho đến khi mở phiên toà, thẩm phán không đọc trước và không biết gì về nội dung vụ án. Theo lịch phân công, khi được giao hồ sơ, lúc đó thẩm phán mới biết mình chịu trách nhiệm xử vụ nào.

1. Đối với các vụ án hình sự

Tại úc, 95% vụ án hình sự trước tiên được giải quyết tại Toà tiểu hình. Khi một người có tội đa đến toà, việc đầu tiên là lấy dấu vân tay của người đó lu vào hồ sơ. Sau đó, Toà tiểu hình xác định hành vi tội phạm đó thuộc thẩm quyền của toà nào. Nếu hành vi phạm tội đó được quy định có khung hình phạt từ hai năm tù trở lên thì Toà tiểu hình gửi hồ sơ vụ án sang Viện công tố để truy tố trước toà khu vực. Nếu hành vi phạm tội thuộc khung hình phạt dới hai năm tù, toà án sẽ ấn định ngày xử chính thức. Khi xét xử, công tố viên (thường là trạng sư công tác tại Viện công tố) đọc bản cáo trạng về hành vi phạm tội, trình toà các chứng cứ thu thập được. Sau đó, luật sư đại diện cho bị can, bị cáo trình bày và đa ra chứng cứ của mình; chứng cứ có thể là vật, lời khai của nhân chứng. Nếu nhân chứng có mặt tại tại toà, họ được bố trí ngồi cách biệt tại phòng bên cạnh. Khi cần đến lời khai của họ mới được nhân viên của toà dẫn vào phòng xử. Trước tiên, nhân chứng phải đặt tay lên quyển kinh thánh và thề nói sự thật. Thủ tục này rất uyển chuyển vì úc là một nước đa sắc tộc nên có nhiều người theo các tôn giáo khác nhau. Nếu không phải là người công giáo thì toà án cho phép họ thề theo cách riêng của họ. Có trường hợp, nhân chứng ở một nước khác nhng do kỹ thuật thông tin hiện đại nên có thể toà lấy lời khai của họ qua cầu truyền hình. Trong suốt quá trình xử án, thẩm phán nói rất ít và thường là nhắc nhở các bên đa ra các câu hỏi và trả lời đúng nội dung vụ án và giữ gìn trật tự phiên toà. Chính vì vậy, việc xét xử tại toà án của người úc, người ta chỉ dùng từ

"Nghe" (Hearing). Sau khi nghe các bên trình bày, tranh luận, thẩm phán xem xét chứng cứ có được thu thập một cách hợp pháp hay không, có phù hợp với sự thật vụ án hay không, sau đó tuyên án. Trong bản án, thẩm phán phải ghi rõ lý do tại sao lại quyết định như vậy. Đối với các vụ án có bồi thẩm đoàn, khi bồi thẩm đoàn nghe toàn bộ nội vụ án quyết định là có tội thì thẩm phán quyết định áp dụng pháp luật và tuyên án. Trong bản án thẩm phán có thể ghi thời hạn tối đa và thời hạn tối thiểu chấp hành hình phạt. Trong trường hợp ấy, khi bị cáo chấp hành hết thời hạn tối thiểu, nếu chấp hành tốt có thể được trả tự do sớm, phần thời gian còn lại coi như hưởng án treo.

Thời gian kết thúc một vụ xử tuỳ theo tính chất, mức độ phạm tội. ở toà tiểu hình có thể một ngày thẩm phán có thể giải quyết đến 40- 50 vụ, nhng cũng có vụ phải xử hàng tuầu lễ.

2. Đối với các tranh chấp dân sự

Các tranh chấp dân sự ở úc có đến 95% được giải quyết theo hớng khác (ngoài toà án) vì các lý do sau:

- Đỡ tốn kém;

- Giải quyết được nhanh chóng;

- Giữ được mối quan hệ giữa các đương sự (nhất là các vụ án thơng mại- kinh tế. ở úc quy định tất cả các vụ án nếu không là hình sự đều là dân sự).

- Thoả mãn được yêu cầu của các bên, vì vậy dễ thi hành án.

Có bốn cách giải quyết theo hướng khác:

a/ Thương lượng (Negotiation)

Các bên tranh chấp tự nguyện thơng lượng về cách giải quyết mà không có thể thức đặc biệt nào.

b/ Điều đình qua trung gian (Mediation)

Hai bên tranh chấp có thể nhờ một người thứ ba làm trung gian để đàn phán khi họ không tự thương lượng được. Người điều đình trung gian này có thể bất kỳ là người nào nhưng họ phải có uy tín, có kinh nghiệm và hiểu biết pháp luật giúp các bên tìm hướng giải quyết tranh chấp.

c/ Hoà giải (Conciliation)

Cũng là người thứ ba giúp đỡ hai bên, họ có thể nêu hớng giải quyết để các bên tranh chấp lựa chọn.

d/ Trọng tài (arbitation)

Cũng là biện pháp hoà giải nhng có mặt của trọng tài (người trọng tài thường là các trạng sư, luật sư); khi các bên đồng ý thoả thuận về cách giải quyết tranh chấp, trong tài ra quyết định và mọi người buộc phải tuân theo. Các quyết định của trọng tài nếu hai bên không đồng ý có thể ra toà và toà án chỉ xem xét việc trọng tài có áp dụng đúng pháp luật hay

không (ở úc, các quyết định của trọng tài quốc tế đều được thi hành, nhng các quyết định của trọng tài trong nước toà án có thể bác bỏ).

Nếu các bên không thoả thuận được cách giải quyết tranh chấp theo các hướng trên, hai bên có thể kiện ra toà để xét xử. Trước khi xét xử, toà án vẫn có thể tiến hành hoà giải, trong các toà án có một số quan toà, lục sự được huấn luyện phương pháp hoà giải nên nhiều vụ tranh chấp dù đã kiện ra toà vẫn được giải quyết bằng hoà giải. Có thể đến đây, đựơc sự

phân tích của các quan toà, lục sự, các đương sự mới nhận thấy được lợi ích của họ được bảo đảm khi hào giải.

e/ Tố tụng tại toà án

Quy định tố tụng tại toà về vụ án dân sự theo pháp luật úc cũng rất ngắn. Phiên toà diễn ra thế nào theo án lệ, luật pháp và các thông lệ. Toà án theo mong muốn của hai bên, yêu cầu của trạng sư hai bên. Tiến trình vụ án tiến hành nhanh hay chậm đều do trạng sư của hai bên quyết định. Khi trạng sư của một bên thấy có những điều bất lợi cho thân chủ thì

họ thường tìm cách trì hoãn, lúc đó toà can thiệp, nhắc nhở. Khi nhận đủ hồ sơ về vụ kiện, toà án quyết định ngày xét xử. Việc này được quy định chung cho các vụ án dân sự. Vì vậy, chúng tôi lấy trình tự giải quyết một vụ án kinh tế làm điển hình.

Trình tự tố tụng vụ án kinh tế

Bước 1:

Khi có những bất đồng trong hợp đồng, các bên đều mời luật sư đại diện cho mình tham gia tố tụng. Luật sư của bên nguyên gửi thư cho bên bị trình bày việc chuẩn bị kiện ra toà vì không tuân thủ hợp đồng. Nội dung thư cũng nêu rõ quyền của luật sư được thân chủ mời làm đại diện trong vụ kiện đồng thời nêu rõ nội dung tranh chấp và hẹn ngày giải

quyết. Nếu quá thời hạn trên sẽ kiện ra toà. Thường thì thư này không được bên bị trả lời, nếu có trả lời thì cũng do luật sư của họ thảo và trong th cũng nêu rõ lý do pháp lý để giải thích và không quên kèm theo câu "nếu chúng tôi thắng kiện, không những các ngài phải bồi thường mà còn phải chịu toà bộ chi phí". Rất hiếm khi vụ tranh chấp được giải quyết tại

bước này.

Bước 2: Trát gọi hầu toà

Nguyên đơn khi đến toà nộp hồ sơ vụ kiện phải nộp lệ phí 3.320 ADS để lấy đựoc trát gọi hầu toà.

Nội dung của trát gọi hầu toà:

- Tên của các bên tranh tụng;

- Nội dung của sự việc (nêu vắn tắt nội dung tranh chấp, nếu là vụ kiện đòi trả nợ thì phải ghi rõ số tiến và quy định bên thua kiện sẽ phải chi phí và lãi suất, việc quy định mốc thời gian để tính lãi suất do phiên toà);

- Ngày giờ có mặt tại phiên toà;

- Chi tiết cụ thể của vụ án và những quy định của pháp luật;

- Đòi hỏi của nguyên đơn (tơng đối chi tiết).

Thí dụ: Nếu là tranh chấp hợp đồng phải ghi rõ hợp đồng đựơc ký kết như thế nào, quá trình thực hiện, hợp đồng viết tay hay hợp đồng miệng, địa điểm ký. Nội dung vi phạm, những yêu cầu để toà giải quyết. Ngoài ra, trong trát này cũng phải nêu địa vị hợp pháp của bên đi kiện. Toà yêu cầu trát này phải được đa tận tay bị đơn, nếu là công ty thì gửi cho người tiếp dân.

Bước 3: Hướng dẫn tại Toà

Toà triệu tập các bên tranh chấp để nghe các bên trình bày quan điểm của mình để xem xét các vấn đề: liệu hai bên có thực sự tranh chấp? Nội dung của sự tranh chấp? Liệu có khả năng giải quyết bằng hoà giải? Bên kia có chấp nhận sự cáo buộc hay còn khiếu nại? Có thể ngoài hợp đồng còn có nội dung nào khác nữa? Nếu toà thấy rõ ràng có sự tranh chấp, yêu cầu bị đơn trình bày. Bị đơn trình bày đúng các phần mà phía nguyên đơn đã nêu, nhng trước khi trình bày phải khẳng định có chấp nhận sự cáo buộc hay không. Bị đơn có thể trình bày những phần mà nguyên đơn không nêu. Sau đó, toà ấn định thời gian hớng dẫn lần 2. Trong lần hớng dẫn này toà yêu cầu các bên phải nộp tài liệu cũng như thẩm định các tài liệu đó. Tài liệu mà các bên nộp cho toà đều phải gửi đến bên kia. Qua bước này toà ấn định ngày đa vụ án ra xét xử.

Bước 4: Điều tra phát hiện

Việc điều tra phát hiện các chứng cứ trong các vụ án dân sự, pháp luật úc quy định không phải là việc của Toà án mà hoàn toàn thuộc trách nhiệm của các bên tranh tụng. Vì vậy, để bảo đảm cho vụ kiện thắng lợi, luật sư của hai bên phải tiến hành điều tra thu thập chứng cứ. Càng có nhiều chứng cứ khả năng thắng lợi tại toà càng nhiều. Quá trình này không những tốn kém về thời gian mà còn tốn kém cả về tiền bạc. Một trong các phơng án xây dựng hồ sơ là phỏng vấn, luật pháp quy định (tại toà thợng thẩm) mỗi bên được hỏi bên kia 30 câu, nếu quá 30 câu phải xin phép toà để họ trả lời. Luật sư phải là người đặt câu hỏi, vì vậy luật sư không chỉ là người hiểu biết pháp luật mà còn có kỹ năng đặt câu hỏi sao cho việc trả lời ngắn gọn mà lại thu được nhiều thông tin nhất. Khi đã có các câu hỏi, bên kia có trách nhiệm trả lời bằng văn bản đồng thời đây cũng là tài liệu được trình toà. Mỗi câu trả lời đều có lời thề và chứng nhận của luật sư.

Nếu nguyên đơn không trở lời các câu hỏi, toà đình chỉ vụ án. Nếu bị đơn không trả lời, toà tuyên bố nguyên đơn thắng kiện. Ngoài việc đặt câu hỏi, luật sư của các bên có trách nhiệm thu thập tài liệu, tìm nhân chứng. Các tài liệu quá 6 tháng trước khi xảy ra tranh chấp luật sư có thể thu hồi hoặc yêu cầu thân chủ thu hồi. Những tài liệu không thu hồi được cũng phải nêu rõ quá trình tìm kiếm và thu hồi nhng không có kết quả. Khi đã thu thập được chứng cứ, tài liệu, luật sư lên danh sách các tài liệu trình toà, tài liệu phải được sắp xếp theo thời gian phù hợp với quá trình tranh chấp. Các tài liệu phải được

ghi rõ: tên văn kiện, ngày tháng, số liệu... Khi trình toà đồng thời phải gửi cho bên kia. Làm như vậy các bên đều biết rõ về nội dung các tài liệu trình toà và khi thẩm phán quyết định một vấn đề nào đó họ không bị bất ngờ. Nếu một bên cố tình giấu giếm chứng cứ khi ra toà mới trình sẽ không được chấp nhận. Không phải tài liệu, chứng cứ nào cũng phải trình toà mà có những tài liệu được miễn.

Những tài liệu đó thường là:

- Các tài liệu trong đó có các lời khuyên của thân chủ;

- Những tài liệu nào mà một bên cho rằng là bảo mật mà nội dung không chỉ liên quan đến vụ án. Khi nộp hồ sơ, chứng cứ cho toà án, các bên đều phải có lời tuyên thệ cam đoan không có chứng cứ, tài liệu nào nữa.

Bước 5: Thủ tục tại toà

Mở đầu phiên toà là lời cáo buộc của nguyên đơn, kèm theo lời cáo buộc có các bằng chứng (gồm hồ sơ và người làm chứng).

Lời đáp của bị đơn, ngoài bằng chứng trả lời nguyên đơn, bị đơn còn đa ra các bằng chứng của mình (cũng gồm hồ sơ và người làm chứng).

Các trạng sư đối chứng tài liệu bằng cách phỏng vấn người làm chứng của hai bên. Việc đưa nhân chứng thường diễn ra vào ngày đầu tiên của vụ xử. Trước hết là nhân chứng của nguyên đơn, sau đó là nhân chứng của bị đơn. Thẩm phán có nhiệm vụ xem xét các chứng cứ của hai bên thu thập hợp pháp hay không và kết luận chứng cứ nào có giá trị. Căn cứ vào chứng cứ, thẩm phán thấy lý thuộc về bên nào (66% có lý) tuyên bố bên đó thắng kiện

=============================

Source: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 3/2000

VẤN ĐỀ SỞ HỮU TÀI SẢN TRONG DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC

Th.S Vũ Lưu Mai

Chuyên viên Vụ Kinh tế và Ngân sách -Văn phòng Quốc hội

Tài sản và quyền sở hữu tài sản là một trong những yếu tố rất quan trọng trong việc hình thành và phát triển của doanh nghiệp Nhà nước (DNNN). Do đó, các quan hệ về tài sản, quyền sở hữu tài sản trong các doanh nghiệp Nhà nước đợc nhiều đạo luật như Hiến pháp năm 1992, Luật doanh nghiệp Nhà nước, Bộ luật dân sự... qui định. Thực tiễn những năm đầu của thập kỷ 90 cho thấy chế định về sở hữu đối với DNNN cơ bản đã đáp ứng đợc yêu cầu phát triển của DNNN trong nền kinh tế bước đầu chuyển đổi từ cơ chế kế hoạch hoá tập trung sang cơ chế thị trường. Tuy nhiên, lúc đó

các hoạt động kinh doanh của DNNN vẫn còn chịu sự chi phối không nhỏ của Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu. Nghĩa là quyền hoạch định trong kinh doanh, quyền định đoạt vốn và tài sản trong DNNN luôn gắn chặt với quyền của người chủ sở hữu là Nhà nước. Mặc dù, nền kinh tế thị trường đòi hỏi các quan hệ hợp đồng, hợp tác, dịch vụ của

các tổ chức kinh tế (trong đó có DNNN) phải đợc hình thành trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng, hợp tác, các bên cùng có lợi và phải giảm dần, đi đến chấm dứt sự điều hành trực tiếp bởi các biện pháp hành chính mệnh lệnh của Nhà nước. Quyền và lợi ích hợp pháp của DNNN đã đợc Nhà nước bảo hộ đặc biệt là quyền sở hữu tài sản, quyền sử dụng vốn mà Nhà nước giao để kinh doanh.

Thực tế cho thấy, trong thời kỳ đó, các nguyên tắc vận động của vốn trong các quan hệ kinh tế thị trường là tự chủ, tự chịu trách nhiệm đối với hoạt động kinh doanh để đạt được mục tiêu lợi nhuận cha đợc thể hiện rõ nét trong hoạt động của các DNNN.

Qua 5 năm thực hiện luật DNNN, đến nay số lợng các DNNN là rất lớn. Tính đến đầu năm 1998, cả nước có khoảng 5740 doanh nghiệp với tổng số vốn khoảng 1.027.000 tỷ đồng. Song nếu nhìn vào hiệu quả hoạt động của DNNN những năm gần đây cho thấy một thực trạng rất đáng lo ngại là nhiều DNNN hoạt động kém hiệu quả, kinh doanh

thua lỗ kéo dài; tình trạng này thể hiện rõ nét trong năm 1999. Theo báo cáo của Chính phủ tại kỳ họp thứ VI - QH Khoá X thì chỉ có 20% DNNN làm ăn có hiệu quả, còn lại số đông lâm vào tình trạng phá sản. Có nhiều nguyên nhân dẫn đến tình trạng này, trong đó bao gồm cả những hạn chế về chính sách, pháp luật và những yếu kém trong tổ chức thực hiện Luật DNNN, thiếu trách nhiệm trong quản lý... Là người làm công tác nghiên cứu pháp luật, chúng tôi xin nêu một số suy nghĩ trong việc nghiên cứu sửa đổi và hoàn thiện các chế định về sở hữu, quản lý, sử dụng, định đoạt vốn, tài sản trong DNNN.

1.Về nguyên tắc xác định chủ sở hữu đối với tài sản trong DNNN

Với tư cách là chủ sở hữu đối với tài sản trong DNNN, Nhà nước là người cấp vốn đầu tư ban đầu và đầu tư bổ sung cho doanh nghiệp. như vậy, cho dù theo quy định của pháp luật, DNNN có quyền sử dụng, định đoạt vốn và tài sản trong kinh doanh để tạo ra lợi nhuận nhng vai trò chủ sở hữu đối với các tài sản trong doanh nghiệp vẫn thuộc về Nhà nước. Trên thực tế, vốn, tài sản trong DNNN hiện nay không chỉ duy nhất là vốn, tài sản do Nhà nước giao từ nguồn Ngân sách mà còn bao gồm cả vốn và tài sản có đợc từ vay tín dụng, từ việc tái đầu tư bằng lợi nhuận do người lao động trong doanh nghiệp làm ra sau khi đã thực hiện các nghĩa vụ đối với Nhà nước. Việc xác định chủ sở hữu đối với tài sản trong DNNN liên quan trực tiếp đến nguyên tắc phân chia, sử dụng lợi nhuận thu được từ nguồn vốn do Nhà nước cấp và từ vốn của bản thân doanh nghiệp tự đầu tư, nhất là xác định tỷ lệ lợi nhuận mà doanh nghiệp có nghĩa vụ nộp vào Ngân sách Nhà nước. Do đó, khi cha có quy định cụ thể, rõ ràng làm căn cứ để phân định tài sản thuộc về sở hữu Nhà nước và tài sản thuộc sở hữu của tập thể người lao động trong doanh nghiệp để xác định phạm vi trách nhiệm đối với từng tài sản đó thì các nguyên tắc để bảo đảm quyền tự chủ về tài chính trong kinh doanh, bảo toàn vốn, ổn định nguồn thu cho NSNN sẽ

khó thực hiện. Mặt khác, nếu vẫn quan niệm tài sản trong DNNN thuộc sở hữu Nhà nước và lợi nhuận làm ra đều phải nộp cho Nhà nước, thì sẽ không tạo ra động lực gắn bó người lao động với hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp, khi họ đa lợi nhuận thu được, tức tài sản thuộc sở hữu của chính bản thân tập thể người lao động để tái đầu tư sản xuất kinh doanh trong doanh nghiệp. Hiện nay, chế định về sở hữu tài sản trong DNNN vẫn chưa quy định rõ các căn cứ để xác định chế độ sở hữu khác nhau đối với các nguồn vốn, tài sản trong DNNN và các nguyên tắc, chế độ phân phối lợi nhuận thu đợc từ

hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.

2. Về nguyên tắc xác định quyền hạn, trách nhiệm của Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu và quyền, trách nhiệm của DNNN đối với việc quản lý vốn, tài sản trong doanh nghiệp.

Vấn đề xác định ranh giới rõ ràng giữa quyền hạn, trách nhiệm của Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu với quyền, trách nhiệm của DNNN đối với việc quản lý vốn, tài sản trong doanh nghiệp đang là vấn đề hết sức phức tạp và có nhiều ý kiến khác nhau. Được ban hành vào những năm Nhà nước chủ trơng phát triển kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, theo cơ chế thị trường, có sự quản lý của Nhà nước theo định hớng XHCN, Luật DNNN (30/4/1995) đã xác định một cách căn bản quyền tự chủ của DNNN trong hoạt động kinh doanh, trong đó bao gồm các quyền hoạch định phơng án kinh doanh, tự chủ trong hoạt động tài chính, chủ động tuyển dụng lao động...

Tuy nhiên, mới chỉ xét trên giác độ chế định pháp lý về vấn đề chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản thuộc quyền

quản lý của doanh nghiệp thì đã thấy có những điểm không khả thi. Theo quy định tại Điều 6 Luật DNNN thì DNNN hoạt động kinh doanh có quyền chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp, cầm cố tài sản thuộc quyền quản lý của doanh nghiệp. Song các quyền này lại bị hạn chế bởi quy định \" Những thiết bị, nhà xởng quan trọng thì phải được cơ

quan có thẩm quyền cho phép\". như vậy, vấn đề đặt ra là quyền tự chủ về tài chính của DNNN, trong đó có việc định đoạt đối với các tài sản đợc thực hiện đến đâu, như thế nào khi mà cơ chế thị trường đòi hỏi sự linh hoạt, nhạy bén trong quyết định của doanh nghiệp để chớp thời cơ tạo lợi nhuận mà lại phải chờ các cơ quan Nhà nước cho phép với

những thủ tục thờng lâu và phiền hà.

Việc phân biệt giữa nội dung quyền của chủ sở hữu Nhà nước với nội dung quản lý Nhà nước là những vấn đề cần đợc làm rõ, quy định cụ thể. Thực tiễn thi hành Luật cho thấy vẫn còn xảy ra không ít tình trạng lẫn lộn giữa thực hiện quyền quản lý của chủ sở hữu và quyền quản lý Nhà nước với tư cách là cơ quan quyền lực công. Nhà nước giao vốn cho doanh nghiệp thì Nhà nước ở vị trí của người góp vốn vào doanh nghiệp, mà mối quan tâm hàng đầu của người góp vốn đó là lợi nhuận. Song trên thực tế, không ít tình trạng Nhà nước can thiệp trực tiếp bằng biện pháp hành chính, do đó rất khó bảo đảm tính tự chủ của doanh nghiệp. Có ý kiến cho rằng, khi Nhà nước thờng xuyên kiểm tra, thanh tra, giám sát chặt chẽ, theo sát từng bớc hoạt động của doanh nghiệp thì hiệu quả quản lý Nhà nước sẽ đợc nâng cao. Có lẽ đây là vấn đề mang tính hai mặt. Phải phân định rõ tính chất kiểm tra, thanh tra, giám sát thuộc nội dung quản lý Nhà nước trong việc doanh nghiệp chấp hành pháp luật với việc kiểm tra, giám sát của Nhà nước với tư cách của người góp vốn, thực hiện quyền quản lý của mìnhtrong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Đứng trớc cơ chế thị trường với sự cạnh tranh gay gắt thì sự can thiệp trực tiếp của Nhà nước cộng với sự thụ động, ỷ lại vào Nhà nước chính là nguyên nhân của tình trạng hoạt động kém hiệu quả, không có khả năng cạnh tranh trong phần đông các DNNN. Một thực tế là, trong năm 1998 có 40% DNNN làm ăn thua lỗ, đến cuối năm 1999 chỉ còn 20% DNNN hoạt động có hiệu quả, cơ chế tái bao cấp trở thành phổ biến, việc khoanh nợ, dãn nợ, xoá nợ đã gây thiệt hại không nhỏ cho Ngân sách Nhà nước song không xác định đợc trách nhiệm thuộc về hoạt động kinh doanh yếu kém của doanh nghiệp hay thuộc về các cơ quan quản lý Nhà nước.

3. Về nguyên tắc xác định cơ quan thực hiện quyền đại diện chủ sở hữu về vốn, tài sản Nhà nước trong DNNN.

Việc xác định cơ quan thực hiện quyền đại diện chủ sở hữu về vốn, tài sản của Nhà nước trong DNNN hiện nay đang rất phức tạp, có nhiều quan điểm khác nhau. Điều 27 Luật DNNN quy định Chính phủ thực hiện quyền đại diện chủ sở hữu về vốn, tài sản Nhà nước trong DNNN, trong đó bao gồm các quyền thành lập, giao vốn đầu tư, quyền quản lý vốn, tài sản, quyền chuyển đổi sở hữu doanh nghiệp ...Thực hiện chế độ phân cấp, uỷ quyền, Chính phủ giao cho Bộ Tài chính là người thực hiện quyền và trách nhiệm đại diện chủ sở hữu về vốn và tài sản trong DNNN (theo NĐ 34/CP ngày 27/5/1995). Song

trên thực tế, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh, các Bộ quản lý ngành cũng có một số quyền của đại diện chủ sở hữu như quyết định bổ sung vốn lu động, quyết định phơng án đầu tư vốn vào các dự án liên doanh, quyền phê duyệt các phơng án thế chấp, cầm cố các tài sản có giá trị lớn...Nh vậy, rõ ràng có sự chồng chéo trong việc thực hiện quyền của chủ sở hữu là Nhà nước với tư cách là người góp vốn đối với việc quản lý vốn, tài sản trong doanh nghiệp. Hiện nay chúng ta đang có quá nhiều đại diện sở hữu, có quá nhiều cơ quan Nhà nước vừa thực hiện quyền quản lý Nhà nước, vừa thực hiện quyền đại diện chủ sở hữu cùng một lúc đối với DNNN. Với một thực trạng như vậy, việc chỉ đạo, quản lý hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, cũng như việc tổ chức thực hiện các kế hoạch kinh doanh khó có thể bảo đảm tính đồng bộ, thống nhất, có hiệu quả, gây khó khăn, lúng túng trong hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp. Điều đáng lu ý là do có nhiều cơ quan quản lý, đại diện chủ sở hữu nên khi doanh nghiệp làm ăn thua lỗ, kém hiệu quả, vi phạm pháp luật thì việc xác định trách nhiệm cũng rất khó khăn.

Việc sửa đổi Luật doanh nghiệp Nhà nước là một vấn đề hệ trọng, có liên quan tới nhiều chủ trơng, chính sách lớn của Đảng và Nhà nước ta. Trong phạm vi bài viết, với thực tế nghiên cứu của mình, tôi xin nêu một số kiến nghị góp phần vào việc nghiên cứu sửa đổi, hoàn thiện chế định sở hữu vốn, tài sản trong DNNN như sau:

1. Cần phân định và tách bạch rõ ràng giữa quyền hạn và trách nhiệm của Nhà nước với tư cách là chủ sở hữu với quyền, trách nhiệm của doanh nghiệp; phân biệt giữa nội dung quản lý Nhà nước với nội dung quản lý doanh nghiệp của Nhà nước với tư cách là người góp vốn.

Trên cơ sở bảo đảm thực hiện trên thực tế quyền tự chủ cho các doanh nghiệp trong kinh doanh, cần thực hiện đúng chủ trơng khi góp vốn Nhà nước chỉ tham gia quản lý doanh nghiệp với tư cách là chủ sở hữu vốn, người góp vốn, quản lý tính hiệu quả và việc sử dụng hợp pháp đồng vốn giao cho doanh nghiệp. Doanh nghiệp có quyền thực sự trong việc thay đổi cơ cấu tài sản để mở rộng kinh doanh, chủ động huy động vốn và tự chịu tránh nhiệm về việc huy động vốn dới các hình thức phát hành trái phiếu, tín phiếu, kỳ phiếu...

Với tư cách là một pháp nhân độc lập, DNNN phải tự chịu trách nhiệm dân sự bằng vốn, tài sản trong doanh nghiệp, trong đó bao gồm vốn được Nhà nước giao và vốn của bản thân doanh nghiệp. Cần có quy định cụ thể, chặt chẽ để bảo toàn vốn Nhà nước đầu tư cho doanh nghiệp, phát huy tinh thần tự chịu trách nhiệm của doanh nghiệp, xoá bỏ mọi hình thức bao cấp như cho vay theo lệnh, khoanh nợ, xoá nợ, dãn nợ ... Cơ quan Nhà nước (các Bộ, ngành, UBND) với tư cách là người thực hiện quyền lực công chỉ quản lý Nhà nước đối với doanh nghiệp trong việc thực thi và chấp hành pháp luật.

2. Cần xác định rõ đại diện chủ sở hữu đối với DNNN theo hướng cải cách hành chính, giảm đầu mối nhằm bảo đảm tính nhất quán, chặt chẽ trong quản lý vốn, tài sản trong doanh nghiệp.

Hiện nay, trong quá trình nghiên cứu sửa đổi Luật DNNN có nhiều phơng án lựa chọn cơ quan làm đại diện chủ sở hữu đối với DNNN. Có ý kiến đề nghị nên giao cho Bộ quản lý ngành hoặc giao cho Bộ Tài chính, cũng có ý kiến cho rằng khi xác định cơ quan này thì cần phải phân biệt doanh nghiệp TƯ và doanh nghiệp địa phơng, trên cơ sở đó giao cho Bộ quản lý ngành hoặc UBND làm đại diện sở hữu... Chúng tôi cho rằng, việc xác định một cơ quan phù hợp làm đại diện chủ sở hữu có ý nghĩa rất quan trọng để cải cách hành chính đối với việc quản lý DNNN, nhng vấn đề còn quan trọng hơn chính là việc tổ chức thực hiện chức năng đó như thế nào, vì hiệu quả quản lý thực sự không chỉ phụ thuộc vào việc giao cho ai mà phụ thuộc không nhỏ vào chuyên môn nghiệp vụ, năng lực quản lý, biện pháp điều hành và tinh thần trách nhiệm trong việc thực hiện quyền năng của người được giao nhiệm vụ này.

3.Tăng cường quyền năng và trách nhiệm của Hội đồng quản trị đối với việc quản lý, sử dụng vốn, tài sản thuộc sở hữu Nhà nước trong doanh nghiệp.

Cần giải quyết tốt và quy định cụ thể mối quan hệ giữa cơ quan đại diện chủ sở hữu Nhà nước với Hội đồng quản trị (HĐQT) là người thực hiện một số chức năng đại diện trực tiếp của chủ sở hữu Nhà nước tại doanh nghiệp và Giám đốc, bộ phận điều hành trực tiếp hoạt động kinh doanh của DNNN. Để bảo đảm thực hiện tốt chức năng quản lý của HĐQT, cần xác định cụ thể chế độ trách nhiệm trong việc sử dụng hiệu quả nguồn vốn được giao, chịu trách nhiệm về việc bảo toàn và phát triển vốn trong doanh nghiệp; phân định rõ trách nhiệm của Chủ tịch HĐQT và trách nhiệm của từng thành viên HĐQT, trách nhiệm giữa HĐQT là người quản lý doanh nghiệp trong đó có quản lý, quyết định những vấn đề về vốn, tài sản và trách nhiệm của Giám đốc là người điều hành, tổ chức thực hiện các phơng án kinh doanh lại càng phải phân định một cách cụ thể và rõ ràng hơn. Với tính chất là DNNN thì sự can thiệp của Nhà nước bằng biện pháp bố trí nhân sự đối với bộ máy quản lý, điều hành doanh nghiệp có ý nghĩa qhyết định đến hiệu quả kinh doanh của DNNN (kinh nghiệm của Trung Quốc sử dụng rất tốt phơng pháp này). Trong trường hợp doanh nghiệp hoạt động kém hiệu quả, không bảo toàn vốn, vi phạm các quy định về quản lý vốn, gây thất thoát tài sản thuộc sở hữu Nhà nước tại doanh nghiệp thì phải xử lý nghiêm mịnh đối với Chủ tịch HĐQT, từng thành viên HĐQT, Giám đốc và các chức danh quản lý khác trong doanh nghiệp.

4. Cần đẩy mạnh quá trình chuyển đổi sở hữu, đa dạng hoá các hình thức sở hữu trong DNNN.

Việc đa dạng hoá sở hữu đối với tài sản trong DNNN là một chủ trơng tạo điều kiện để DNNN thích ứng với sự vận động của nền kinh tế thị trường, tăng cường sức cạnh tranh. Song điều quan trọng nhất là gắn chặt lợi ích của người lao động trong doanh nghiệp với lợi ích của doanh nghiệp, tạo động lực cho sự phát triển, tăng cường đợc trách nhiệm của người lao động gắn với hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp, khắc phục đợc tình trạng “cha chung không ai khóc”.

**************************

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SỐ 3/2000

LUẬT THƯƠNG MẠI: KHÁI NIỆM VÀ PHƯƠNG PHÁP ĐIỀU CHỈNH

Ngô Huy Cương

Trung tâm TT-TV&NCKH - Văn phòng Quốc hội

Ngày 10 tháng 5 năm 1997 đã đánh dấu một sự kiện rất quan trọng trong công tác xây dựng pháp luật nói riêng và trong khoa học pháp lý nói chung ở Việt Nam. Đó là việc Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá IX, kỳ họp thứ 11 thông qua “ Luật thương mại”.

Sự kiện này là rất quan trọng bởi hai nghĩa. Trước hết là bởi lần đầu tiên một đạo luật về thương mại của Nhà nước cách mạng xã hội chủ nghĩa ở Việt nam, ra đời. Nó khẳng định quyết tâm xây dựng một nền kinh tế thị trường có sự điều tiết của nhà nước theo định hớng xã hội chủ nghĩa. ở nghĩa thứ hai thì đây cũng là lần đầu tiên một đạo luật ra đời mà tập trung rất nhiều rắc rối, băn khoăn, trăn trở về mặt lý luận, cũng như thực tiễn pháp lý. Người ta đặt ra rất nhiều câu hỏi qua sự kiện này, chẳng hạn như: Có cần thiết phải xây dựng một đạo luật riêng về thương mại không? Có một ngành luật thương mại độc lập hay không? Ngành luật này được phân biệt như thế nào với ngành luật kinh tế và ngành luật dân sự? Nếu có một ngành luật thương mại như vậy thì đối tượng và phạm vi điều chỉnh của nó là gì? Khi một tranh chấp cụ thể xảy ra thì áp

dụng Bộ luật dân sự, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế hay Luật thương mại để giải quyết tranh chấp? Có nên thành lập toà án thương mại thay cho toà án kinh tế hay không? Ngành luật kinh tế có còn tồn tại nữa hay không? v....v...

Lẽ dĩ nhiên, những người đặt ra các câu hỏi như vậy cũng hiểu biết rất rõ rằng trên thế giới hiện nay nhiều quốc gia có những Bộ luật thương mại nổi tiếng như: Pháp, Đức, Nhật, Hoa kỳ, Czech, Tây Ban Nha, Bỉ... ở Việt nam trước kia (trong các chế độ cũ) đã từng tồn tại một ngành luật thương mại và đã có những Bộ luật đồ sộ về thương mại như Bộ luật thương mại Trung kỳ, Bộ luật thương mại năm 1972 của chính quyền Sài gòn cũ, hơn nữa trong hệ thống pháp luật quốc tế đang tồn tại một ngành luật thương mại quốc tế với một loạt các Điều ớc quốc tế như: Công ước của Liên hiệp quốc về hợp đồng mua bán quốc tế ký kết tại Vienna 1980, Hiệp ước về hối phiếu đòi nợ và hối phiếu nhận nợ quốc tế của Liên hiệp quốc ký kết tại New York năm 1988 v..v. Nhưng việc đặt ra các câu hỏi này xuất phát từ thực tiễn của Việt nam, cộng thêm thực tiễn

của nhiều nước trên thế giới mà ở đó đã xảy ra nhiều cuộc tranh luận hàng thế kỷ về sự tồn tại song song của ngành luật dân sự và ngành luật thương mại. Cũng như nhiều nước xã hội chủ nghĩa khác, trước kia trong thời kỳ quan liêu bao cấp, chúng ta đã từng nhấn mạnh đến một ngành luật đặc trng của hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa là “ ngành luật kinh tế”. Ngành luật này điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình sản xuất,lưuthông, phân phối theo kế hoạch được lập từ một trung tâm quốc gia, mang tính bắt buộc đối với các xí nghiệp công nghiệp quốc doanh và các hợp tác xã là những thực thể hạch toán kinh doanh xã hội chủ nghĩa được lập nên bởi nhà nước hoặc bởi sự hỗ trợ của nhà nước. Các

thực thể này quan hệ với nhau thông qua các hợp đồng kinh tế được ký kết bắt buộc theo các chỉ tiêu pháp lệnh được phân bổ từ trung tâm đã nói. Ngành luật này vừa điều chỉnh các quan hệ dọc ( quan hệ giữa cấp trên và cấp dưới), vừa điều chỉnh các quan hệ ngang (quan hệ giữa các đơn vị kinh tế cơ sở), với hai phương pháp mệnh lệnh hành chính và thoả thuận hợp đồng2[1].

Khi các nước xã hội chủ nghĩa chuyển sang xây dựng nền kinh tế thị trường thì hệ thống luật kinh tế trở nên bối rối và đòi hỏi sự thay đổi. Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Tiệp khắc trước kia có một ngành luật kinh tế phát triển cao trong các nước xã hội chủ nghĩa cũ thì nay Cộng hoà Czech (một phần lãnh thổ lớn tách ra từ Tiệp khắc) đã có một Bộ luật thương mại ban hành năm 1991 thay thế. Vậy “luật thương mại” là gì cần phải có câu trả lời rõ ràng, cụ thể.

I. Khái niệm về luật thương mại

Black’s Law Dictionary giải nghĩa rằng “luật thương mại” (Commercial Law) là thuật ngữ được sử dụng để chỉ toàn bộ một ngành luật vật chất áp dụng cho các quyền lợi giao dịch và quan hệ của những người thực hành nghề nghiệp thương mại, buôn bán(commerce; trade; or mercantile pursuits). Petit Dictionnaire de Droit (Dalloz) giải nghĩa rằng “ luật thương mại” (Droit de Commerce) là ngành luật tư điều tiết mối quan hệ giữa các thương nhân hay các hành vi thương mại. Qua các định nghĩa trong các cuốn từ điển nổi tiếng này, chúng ta thấy có hai vấn đề lớn cần xem xét là thương nhân và hành vi thương mại.

1. Trên căn bản các quan niệm này, nhiều quốc gia trong khi xây dựng các đạo luật cũng xác định phạm vi áp dụng của đạo luật đối với các giao dịch thương mại (hay hành vi thương mại) giữa các chủ thể của luật thương mại với nhau. Các chủ thể này gồm hai nhóm là “thương nhân” (Trades or Merchants) và “phi thương nhân” (Non- Traders or Non- merchants). Các thương nhân là chủ thể thông thường của luật thương mại có quy chế riêng, còn các phi thương nhân chỉ trở thành chủ thể của luật thương mại khi tham gia giao dịch thương mại với thương nhân mà hành vi giao dịch này mang tính chuyên nghiệp của thương nhân, xác định nghề nghiệp của thương nhân.

Loại chủ thể thứ hai có thể gọi là chủ thể đặc biệt hay chủ thể phụ thuộc của luật thương mại. Có những quan điểm khác biệt, Bộ luật thương mại Nhật bản điều chỉnh các quan hệ phát sinh giữa các thương nhân, giữa thương nhân và những người khác hoặc những quan hệ thương mại do các pháp nhân công pháp thực hiện (Điều 2, Điều 3). ở đây đã nhắc đến giao dịch thương mại giữa các chủ thể hoàn toàn không phải là thương nhân nhưng vẫn thuộc phạm vi điều chỉnh

của luật thương mại. Cũng theo cách này, Điều 1 và Khoản 1, Điều 5 của Luật thương mại (Việt Nam) xác định các giao dịch thương mại (hay hành vi thương mại) bao gồm cả giao dịch giữa thương nhân đều với người không phải thương nhân nằm trong phạm vi điều chỉnh của luật thương mại.

Không giống thế, một số nước theo quan điểm tự do thương mại không có sự phân biệt giữa thương nhân và phi thương nhân. Chẳng hạn như Hoa kỳ, ngoài mục đích bảo vệ đặc biệt đối với người tiêu dùng và một số mục đích khác, bất kỳ người nào hoặc thực thể nào giao kết một hợp đồng đều thuộc phạm vi điều chỉnh của một ngành luật mà không kể là có hay không có một bên thực hiện công việc thương mại3[2]. ở Hà lan, theo Bộ luật thương mại năm 1838 có một phần nhỏ phân biệt giữa thương nhân và phi thương nhân, nhưng sự phân biệt này bị huỷ bỏ bởi một Đạo luật ngày 2/7/1934 và do đó Bộ luật nói trên áp dụng cho tất cả công dân4[3].

2. Việc xem xét một hành vi là hành vi thương mại tỏ ra rất phức tạp và có nhiều quan điểm hết sức khác nhau. Song ở đây cũng cần nêu một vài định nghĩa sơ bộ để có thể nói lên luật thương mại là gì.

Khoản1, Điều 2 của Bộ luật thương mại Czech cho rằng: “ Hành vi thương mại (cũng được xem như hành vi của thương nhân) được hiểu là một hoạt động do các thương nhân tiến hành một cách độc lập với danh tính của mình và tự chịu trách nhiệm nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận”.

Khoản1, Điều 5 của Luật thương mại Việt nam cũng sử dụng cách thức định nghĩa như trên, nhưng không làm rõ được các thuộc tính của hành vi thương mại. Điều khoản này viết: “ Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và ” nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa các thương nhân với các bên có liên quan”.

Theo một cách khác, Luật miễn trừ quốc gia (the States Immunity Act) của Canada định nghĩa: “ Hoạt động thương mại có nghĩa là bất kỳ giao dịch, hành vi hoặc hoạt động cụ thể nào, hoặc bất kỳ phạm vi hoạt động thông thường nào mà bản chất của nó có đặc tính thương mại”.

Bởi sự khó khăn và phức tạp nên, Điều 632 và Điều 633 của Bộ luật thương mại Pháp đã sử dụng phương pháp liệt kê các hành vi thương mại để làm rõ nội hàm của khái niệm hành vi thương mại.

Bộ luật thương mại Nhật bản định nghĩa: “Từ thương nhân được sử dụng trong Bộ luật này có nghĩa là một người thực hiện các giao dịch thương mại như một công việc thường xuyên nhân danh bản thân mình” (Điều 4). Vậy điều đó chứng minh rằng khái niệm thương nhân và hành vi thương mại (hay nói cách khác là giao dịch thương mại) là hai khái niệm có mối quan hệ gắn bó không thể tách rời. Do đó, cần phải làm rõ cả hai khái niệm này trong mối quan hệ tác động qua lại với nhau. Hành vi thương mại có tính chất khách quan và chúng ấn định nghề nghiệp của thương nhân, hay nói cách khác, chúng là dấu hiệu cơ bản để nhận rõ thương nhân, nếu họ lấy hành vi đó làm hoạt động thường xuyên của mình. Nhưng khi một hành vi không có bản chất thương mại được thương nhân thực hiện trong khi hành nghề thì cũng được coi là hành vi thương mại.

Khái niệm hành vi thương mại và khái niệm giao dịch thương mại ở đây được sử dụng đồng nhất. Chúng đều là sự vận động của chủ thể nhằm những mục đích nhất định. Về phương diện pháp lý, chúng đều làm phát sinh những hậu quả pháp lý nhất định. Khi ta nói hành vi mua bán kiếm lời thì cũng có nghĩa là giao dịch mua bán kiếm lời. Tiếng Pháp thường sử dụng thuật ngữ “ Actes de Commerce”(hành vi thương mại) 5[4]. Tiếng Anh thường sử dụng thuật ngữ “Commercial Transaction” (giao dịch thương mại) 6[5].

3. Vậy có thể nói, luật thương mại là một ngành luật tư điển hình trong hệ thống pháp luật quốc gia điều chỉnh các quan hệ phát sinh giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa các thương nhân với các chủ thể khác hoặc giữa các chủ thể khác với nhau có liên quan đến hoạt động thương mại, hoặc các hành vi thương mại.

Định nghĩa này mang tính bao quát mà không phải là đúng hoàn toàn cho mọi trường hợp hoặc ở mọi quốc gia. Nó chỉ đúng từng phần với sự lựa chọn phạm vi điều chỉnh của luật thương mại ở từng quốc gia. Kể từ thời La mã cổ đại cho đến ngày nay, hầu hết các nền tài phán theo hệ thống pháp luật bắt nguồn từ Luật La mã đều có sự phân biệt giữa luật công và luật t. Trong đó luật dân sự và luật thương mại là những ngành luật tư điển hình. Sự phân chia này đã làm ảnh hưởng tới bốn vấn đề lớn như:

- Tổ chức tư pháp;

- Tính chất của học thuyết pháp lý;

- Phương thức giảng dậy pháp lý7[6]; và

- Xây dựng các đạo luật.

Không bàn sâu về sự phân chia này và các hệ quả của nó, nhưng có thể hiểu rằng luật tư theo nghĩa cổ điển xác định, điều chỉnh các quyền lợi tư của các cá nhân, tổ chức không có tính chất công quyền, nên luật tư chỉ có tính chất giải thích cho ý chí của các đương sự. Chính sự phân biệt này cũng góp phần xác định rõ đối tượng, phạm vi điều chỉnh của luật thương mại. Phần về phương pháp điều chỉnh của luật thương mại sẽ đề cập lại về vấn đề này.

ở các nước theo hệ thống Common Law, sự phân chia giữa luật công và luật t, luật thương mại và luật dân sự không được đặt ra từ xa, nhưng trong học thuật và giảng dạy, nghiên cứu, người ta vẫn đề cập tới. Đặc biệt là ở Mỹ (một nước theo Common Law) đã pháp điển hoá luật thương mại thành Bộ luật thương mại nhất thể (UCC) được nhiều Tiểu bang ghi nhận.

Trong những nước theo Common Law thường có những ấn phẩm mang tên “Business Law” mà được dịch ra tiếng Việt là “Luật kinh doanh”, trong đó nói đến nhiều vấn đề liên quan tới thương mại từ các giao dịch thương mại, tổ chức kinh doanh cho tới thẩm quyền của toà án, luật lệ về tài sản, chế tài hình sự, các hành vi cản trở kinh doanh, gian lận thương mại, bảo vệ người tiêu dùng, chuyển giao công nghệ, đầu t, chống độc quyền... Song Business Law không phải là

một ngành luật mà là một lĩnh vực pháp luật về kinh doanh, có nghĩa là tổng thể các quy phạm pháp luật, bao gồm các chế định của cả luật tư và luật công điều chỉnh việc tổ chức, hoạt động thương mại và các hoạt động khác có liên quan. Đặc biệt là trong các ấn phẩm về luật kinh doanh, người ta thường đề cập đến phần phân loại pháp luật (Classifications of Law) thành luật vật chất và luật thủ tục; luật hình sự và luật dân sự; luật công và luật t; luật thành văn và luật không thành văn; thông luật và luật công bình...8[7].

Mặc dù các thông tin kể trên biểu lộ sự phức tạp cho việc chứng minh về một ngành luật thương mại độc lập, song chúng cũng cho thấy rằng việc phân biệt giữa các ngành luật là cần thiết để làm đơn giản hoá không chỉ cho việc xây dựng pháp luật mà còn cho việc nghiên cứu, giảng dạy và áp dụng pháp luật vào thực tiễn đời sống. Hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa cũng đã hàm chứa quan niệm về phân chia ngành luật giống với hệ thống Civil Law (hay còn gọi là hệ thống pháp luật bắt nguồn từ luật La mã). Cho nên việc chứng minh cho tính độc lập của luật thương mại là cần thiết khi nghiên cứu đối tượng, phạm vi điều chỉnh của nó.

II. Phương pháp điều chỉnh của luật thương mại

1. Hiện nay, người ta vẫn biết rằng luật dân sự và luật thương mại là những ngành luật tư điển hình, mặc dù ranh giới và tiêu chí phân biệt giữa luật công và luật tư còn mang lại nhiều tranh luận. ở phần khái niệm về luật thương mại, chúng tôi đã đề cập đến việc phân loại này để làm rõ thêm cho định nghĩa luật thương mại, nhưng trong phần này việc phân loại lại được đề cập lại để nói về phương pháp điều chỉnh của luật thương mại.

Trong khi bàn về việc xây dựng Bộ luật dân sự Việt nam, GS.TS. Đào Trí úc có nói rõ sự phân biệt luật tư và luật công là sự phân biệt quan trọng về đối tượng và phạm vi điều chỉnh 9[8].

Tại đây, ông còn nhấn mạnh tới một tiêu chí phân chia luật công và luật tư theo phương pháp điều chỉnh pháp luật. Phương pháp bắt buộc và phục tùng là phương pháp điều chỉnh đặc trưng của luật công và phương pháp bình đẳng pháp lý là phương pháp điều chỉnh đặc trng của luật tư.

Điều đó khiến người ta suy luận ngợc lại rằng những ngành luật được xếp vào luật tư thì đều có phương điều chỉnh đặc thù là phương pháp bình đẳng, tự do cam kết, thoả thuận.

Kể từ thời Justinian (La mã), hầu hết các nước theo hệ thống Civil Law đều có sự phân biệt giữa luật công và luật t. Sự phân chia này đã làm ảnh hưởng tới nhiều vấn đề pháp lý.

(1). Đối với tổ chức tư pháp

Các nước theo hệ thống Civil Law thông thường có hai hệ thống toà án để thi hành luật công và luật t. Trước hết, luật dân sự và luật thương mại được thi hành ở các toà án thường. Luật hành chính và luật hiến pháp là những ngành luật công điển hình được thi hành trước hết tại các toà án hành chính mà có thể được chia thành các toà chuyên trách như toà thuế vụ,

toà an ninh xã hội ...

(2). Đối với học thuyết pháp lý

Học thuyết pháp lý lục địa ( Civil Law) nhấn mạnh tới sự phân biệt giữa luật công và luật tư như một phương tiện tạo nên khái niệm tổng quát về luật lệ. Các học thuyết đều cho rằng luật tư được pháp điển hoá để bảo vệ tài sản tư và nguyên tắc tự do khế ớc thông qua việc điều chỉnh sự vi phạm. Chức năng duy nhất của nhà nước trong lĩnh vực này là công nhận và luôn tôn trọng tài sản tư và quyền hợp đồng. Việc thực hiện chức năng này của nhà nước bằng cách đa ra hình thức trọng tài, trung gian khi có tranh chấp giữa các bên tư nhân. Khác với luật t, luật công thường không pháp điển hoá ở mức độ cao mà tồn tại để hỗ trợ các "lợi ích công cộng". Điều này dẫn đến hệ quả là nhà nước hay quốc gia được xem như một bên và

không phải là trọng tài mà là đại diện cho một quyền lợi được xem là cao hơn quyền lợi tư trong tranh chấp xảy ra. Các quyền lợi này là các lợi ích công cộng.

Các học giả theo Civil Law đã sử dụng việc phân chia này để phân tích một cách nghiêm túc học thuyết về quyền lực. Các ngành lập pháp, hành pháp và tư pháp không thể thực hiện chức năng của nhau. Ví dụ hệ thống toà án tư và toà án công đã nói lên phần nào sự phân biệt này. Các thẩm phán công pháp không được xét xử các vụ việc tư và họ được coi như các công chức của ngành hành pháp.

(3). Đối với giảng dạy và đào tạo pháp lý

Các luật gia công pháp được đào tạo như những công chức hành chính chứ không được đào tạo như luật sư bào chữa. Họ phải chú trọng tới các môn học như khoa học chính trị, kinh tế cũng như luật hiến pháp và luật hành chính 10[9]....

(4). Đối với xây dựng pháp luật

Bởi các vấn đề pháp lý nói trên, các nước theo Civil Law thường xây dựng các bộ luật lớn trong lĩnh vực luật tư mà biểu hiện của nó là trong các bộ luật này có sự phân biệt rõ ràng giữa các ngành luật. Sự phân biệt giữa luật công và luật tư rất ít ảnh hưởng tới các nước theo hệ thống Common Law có thể vì các lý do :

Thứ nhất,

sự phân biệt này ít có ý nghĩa trong thời kỳ phong kiến ở Anh, giai đoạn đầu của sự phát triển common law, bởi vì các quyền công và tư được xác định thông qua các quyền lợi về tài sản, nhưng không có sự phân biệt giữa sở hữu tài sản và các cơ quan công theo kiểu ở các nước theo Civil Law;

Thứ hai,

có một hệ thống toà án trở thành nơi xem xét lại các hoạt động lập pháp, hành pháp, kể cả trong tranh chấp tư, do vậy không có sự phân biệt hoàn toàn về quyền lực theo kiểu Châu Âu lục địa;

Thứ ba,

các học giả Mỹ từ thủa ban đầu đã có khuynh hớng lờ đi sự phân biệt và xem như không cần thiết cho xu hớng tổng hợp

của các quyết định phán xử.

Nhưng gần đây, các học giả theo hệ thống Common Law cho rằng sự phân chia luật công và luật tư là cần thiết. Họ quan niệm rằng luật tư bao gồm luật về trái vụ và luật về tài sản.

Vậy qua đây, có thể thấy rằng luật thương mại có các đặc tính của luật tư và có phương pháp điều chỉnh đặc trng của luật t.

2. Phương pháp điều chỉnh của pháp luật, trước hết là cách sử dụng pháp luật để mô hình hoá, điển hình hoá và định hớng các quan hệ xã hội và nó bao gồm:

- Xác định địa vị pháp lý của các bên trong quan hệ xã hội đã được điều chỉnh hoá, mô hình hoá;

- Xác định cơ sở phát sinh và biến đổi hoặc chấm dứt tồn tại của các quan hệ pháp luật;

- Xác định tính chất của các quyền và nghĩa vụ của chủ thể;

- Xác định các biện pháp tác động pháp lý đối với những trường hợp vi phạm hoặc không thực hiện nghĩa vụ chủ thể, khả năng, tính chất và mức độ của các chế tài tương ứng;

- Xác định những biện pháp nhằm thúc đẩy việc thực hiện có hiệu quả các quyền và nghĩa vụ của chủ thể 11[10].

Ngành luật thương mại có một phương pháp điều chỉnh riêng là sự kết hợp các yếu tố điều chỉnh chung nêu trên theo đặc trng của các quan hệ xã hội mà luật thương mại bao quát, tức là những biện pháp và cách thức mà nhà nước sử dụng để tác động lên các quan hệ tài sản giữa các thương nhân và những chủ thể khác khi thực hiện các hành vi thương mại theo bản chất. Các thương nhân hoặc các chủ thể khác tham gia các quan hệ thương mại đều là những thực thể độc lập, bình đẳng với nhau về tổ chức và tài sản, không có quan hệ phụ thuộc trên dưới.

Chính yếu tố này làm cho các thực thể phải thoả thuận với nhau để cùng có lợi. Vì mu cầu lợi ích riêng của mình, họ phải tự định đoạt, tự do cam kết, thoả thuận để xác lập, thay đổi hay chấm dứt quan hệ của mình. Nhưng lẽ tất nhiên là sự tự định đoạt và tự do cam kết, thoả thuận không trái với trật tự công cộng, đạo đức xã hội, không vi phạm các điều

cấm và quyền lợi của người thứ ba.

Theo học thuyết về luật thực định (droit positif) thì các quy tắc trong luật thực định không có cùng một sức cưỡng chế đồng nhất và có thể được phân thành ba loại:

Thứ nhất Là luật cưỡng chế (lois imperatives);

thứ hai là luật giải thích (lois interprétatives);

thứ ba là luật quy định (lois dispositives). Các quy tắc của luật thương mại chủ yếu là thuộc phân loại thứ hai nhằm

giải thích cho ý chí của các đương sự. Những quy tắc luật này thường thấy trong chế định về khế ớc. Nếu khế ước không làm rõ quyền và nghĩa vụ của các bên thì người ta có thể căn cứ vào luật để xác định. Phân loại thứ hai gần giống với phân loại thứ nhất cũng thường tìm thấy trong luật thương mại. Và các quy tắc này cũng được áp dụng trong trường hợp các đương sự không ấn định rõ quyền và nghĩa vụ của mình. Nhưng các quy tắc này không được coi là biểu thị ý chí của các

đương sự. Ví dụ dù không ấn định tỷ lệ được hưởng lợi nhuận thì thành viên công ty vẫn được hưởng theo tỷ lệ góp vốn. Phân loại thứ nhất cũng xuất hiện trong luật thương mại khi liên quan đến trật tự công cộng mà nhà nước can thiệp vào. Ví dụ không được kinh doanh những ngành nghề mà nhà nước cấm hay trái với đạo đức xã hội... Khi quyền lợi của các bên bị vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng nghĩa vụ của mình hoặc chấm dứt hành vi vi phạm, buộc phải bồi thường hoặc phạt; trong trường hợp có gian lận thương mại mà đã được luật hình bảo vệ thì phải chịu tránh nhiệm hình sự. Người ta cho rằng chế tài trong ngành luật tư hoàn hảo hơn các chế tài của ngành luật công. Khi có một bản án đã được tuyên buộc đương sự trong vụ tranh chấp có tính chất luật tư phải tuân thủ, nếu không thì sẽ bị cưỡng chế. Đối với luật công, khi quốc gia là một bên chủ thể thì việc cưỡng chế thi hành sẽ khó khăn hơn.

Cơ chế điều chỉnh của pháp luật thương mại chủ yếu nhằm thúc đẩy các hành vi tích cực chủ động và sáng tạo của các chủ thể trong việc thiết lập và thực hiện các quan hệ theo định hướng của nhà nước.

Vấn đề giải quyết tranh chấp dựa trên phương pháp hoà giải, trọng tài. Các bên tự lựa chọn và định đoạt nội dung, cách thức giải quyết các tranh chấp phát sinh. Các bên có thể tự lựa chọn trọng tài hay toà án giải quyết tranh chấp, hoặc có thể lựa chọn luật áp dụng cho việc giải quyết tranh chấp, thậm chí thoả thuận lựa chọn chứng cứ...

Qua đó, chúng ta có thể thấy rằng nhà nước rất ít can thiệp theo kiểu luật công tới các quan hệ thương mại.

Có quan điểm cho rằng do khuyết tật của nền kinh tế thị trường nên nhà nước sử dụng cả "bàn tay vô hình" và "bàn tay hữu hình" để tác động vào quá trình kinh tế- xã hội, nhất là trong các nền kinh tế hỗn hợp. Nghiên cứu mô hình kinh tế của các nước trên thế giới, người ta thấy dù là mô hình kinh tế của Mỹ hay mô hình kinh tế thị trường xã hội của Đức hay mô hình kinh tế chuyển đổi ở các nước xã hội chủ nghĩa cũ, thì vai trò của nhà nước tác động vào quá trình kinh tế- xã hội là rất quan trọng, nhưng không thể đặt thứ yếu vai trò của tính tự tổ chức, tự điều chỉnh của nền kinh tế thị trường. Viết về kinh tế chuyển đổi và hội nhập của các nước Trung và Đông Âu, các chuyên gia kinh tế nổi tiếng tư bản đã xác định mục tiêu của kinh tế thị trường ở các nước này như sau: "...nền kinh tế thị trường hiện đại, công bằng về mặt xã hội và bền vững về

môi trường, và sự hội nhập đầy đủ của các quốc gia ở Châu âu ".12[11] Sự công bằng về mặt xã hội, bền vững về môi trường và hội nhập đầy đủ chỉ có thể làm được khi có sự can thiệp của nhà nước. Các chính sách hay pháp luật về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, chống độc quyền có tác động tới hoạt động thương mại, nhưng vốn dĩ không phải là các quy tắc của luật thương mại. Vậy tỷ trọng các phương pháp điều tiết của luật tư là hoàn toàn áp đảo trong luật thương mại.

3. Khi nghiên cứu “Luật thương mại” của Việt nam có nhiều quan điểm cho rằng nếu nói luật thương mại hoàn toàn là một ngành luật tư thì khó giải thích cho các quy định hàm chứa việc tuyên bố các chính sách từ Điều 10 tới Điều 16 và Chương V- Quản lý nhà nước về thương mại. ở đây cần phải nhấn mạnh rằng Đạo luật về thương mại của Việt nam là một đạo luật thương mại không nguyên nghĩa, bởi phạm vi điều chỉnh quá hẹp, không xác định được ranh giới với luật dân sự và luật kinh tế... Và hơn nữa, cần phải phân biệt giữa hệ thống cấu trúc của pháp luật và hệ thống văn bản pháp luật hay nói cách khác là phải phân biệt mặt khách quan của pháp luật và mặt chủ quan của pháp luật để nhận diện một cách chính xác "Luật thương mại" của Việt nam13[12]. Trong khoa học pháp lý, người ta căn cứ vào tính khách quan và chủ quan để chia thành hai loại nguồn của pháp luật là nguồn sáng tạo (les sources créatrices) và nguồn hình thức (les sources formelles). Nguồn sáng tạo bao gồm các yếu tố xã hội hay mối liên hệ nội tại của các quan hệ xã hội làm phát sinh ra nhu cầu điều chỉnh pháp luật. Người ta còn gọi loại nguồn này là nguồn chất liệu (les sources matérielles). Luật phát sinh từ các yếu tố này gọi là

luật khách quan (le droit objectif). Nguồn hình thức này không tạo ra luật mà chỉ nhận thức, xác nhận các thuộc tính của nguồn chất liệu. Việc xây dựng một đạo luật chính là cách thức tìm tòi và tiếp cận tới luật khách quan. Nhưng luật khách quan chỉ được sử dụng khi đánh giá và xem xét sự phù hợp với thực tiễn cuộc sống của các văn bản quy phạm pháp luật, tục lệ, án lệ...Vậy, phải nói rằng "Luật thương mại" của Việt nam cha đáp ứng được đòi hỏi thực của cuộc sống và cha thấm nhuần được tính cấu trúc của hệ thống pháp luật bao gồm sự phân chia các ngành luật mà nó chỉ giải quyết các vấn đề trong phạm vi chức trách quản lý nhà nước của Bộ thương mại Việt nam. Tuy nhiên việc giải quyết tranh chấp các khế ớc mua bán hàng hoá và dịch vụ mua bán hàng hoá được quy định trong Luật thuộc thẩm quyền của trọng tài hoặc toà

án. Cũng phải thừa nhận rằng, giống như các đạo luật khác của Hoa kỳ, Bộ luật thương mại nhất thể (UCC) của nước này cũng có một điều khoản tuyên bố chính sách của Nhà nước Hoa kỳ đối với lĩnh vực xã hội mà Bộ luật này điều chỉnh. Song, chính sách được ghi nhận ở Bộ luật (UCC) này hoàn toàn mang tính chất của luật t, có nghĩa là nhà nước thừa nhận tính chất luật tư của luật thương mại như: đơn giản hoá, rõ ràng hoá và hiện đại hoá luật điều chỉnh các giao dịch thương

mại; cho phép mở rộng thực tiễn thương mại thông qua tục lệ và thoả thuận của các bên; thống nhất pháp luật trong các nền tài phán khác nhau (Article 1, Part 1, Đ 1-02).

Đây thực chất là các nguyên tắc cơ bản của luật tư nói chung và luật thương mại nói riêng. Qua đấy, chúng tôi cho rằng việc nghiên cứu sửa đổi, bổ sung “ Luật thương mại” của Việt Nam là rất cần thiết trong giai đoạn hiện nay

*************************************************

2[1]. Xem TS. Nguyễn như Phát -“ Lý luận chung về luật kinh tế ” trong cuốn” Giáo trình Luật kinh tế Việt nam”- Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà nội- 1997- Tr 5-40.

3[2]. Xem “ Digest of Commercial Laws of the World”- Oceana Publication, INC. New York - London - Rome 1994, “ The Commercial Laws of United States” by Lyda L. Laing.

4[3]4[3]. Xem “ Digest of Commercial Laws of the World”- Oceana Publication, INC. New York - London - Romme - 1994, “ The Commercial Laws of Netherlands” by The Late J.C.S Warendoff, F.I.L.

5[4]. Xem thêm Điều 632, Điều 633 của Bộ luật thương mại Pháp.

6[5]. Xem thêm Điều 4 của Bộ luật thương mại Nhật bản - Bản dịch tiếng Anh chính thức - Nhà xuất bản chính trị quốc gia - Hà nội 1994 - trong cuốn “ Bộ luật thương mại và Luật những ngoại lệ đặc biệt về kiểm soát của Nhật bản”.

7[6]. Xem Richard J. Pierce, Jr, Sidney A. Shapiro, Paul R. Verkinl- “ Administrative Law and Process” - Mineola, New York - The Foundation Press, Inc - 1985.

8[7]. Xem A. James Barnes, Terry Morehead Dworkin, eric L. Richards - “ Law for Bussines, Richard D. Irwin, Inc.1991; Robert W. Emerson, John W. Hardwicke- “ Bussiness Law”- Barron’s Educational series, Inc.1997, Paul Latimer Australian Bussiness Law”- 1987, H .R. Light- “The Legal Aspects of Business”- Sir Issac Pitman & Sons Ltd- London 1967

9[8]. Xem GS-TS. Đào Trí "Một số vấn đề cơ bản về Bộ luật dân sự Việt nam"- Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số chuyên đề năm 1997.

10[9]. Xem Richard J.Pierce, JR; Sidney A.Shapiro; Paul R.Verkuil-\"Administrative Law and Process\"- Mineola, New York- The Foundation Press, Inc. 1985.P2-7.

11[10]. Xem "Những vấn đề lý luận cơ bản về Nhà nước và Pháp luật\"- NXB Chính trị Quốc gia 1995.

12[11]. Xem TS.Lê Minh Thông \"Hệ thống pháp luật\" trong cuốn \"Những vấn đề lý luận cơ bản về Nhà nước và Pháp luật\"- NXB Chính trị Quốc gia- Hà nội-1995 tr.182-188.

13[12]. Xem John Eatwell- Michael Ellman - Mats Karlsson - D. Mario Nuti - Judith Shapiro - " Chuyển đổi và hội nhập - Định hướng tương lai của các nước Trung và Đông Âu" - NXB Chính trị Quốc gia - Tr. 17

===========================

SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP SÔ 3/2000

NHÌN LẠI MỘT NĂM THỰC HIỆN NGHỊ ĐỊNH SỐ 158/2005/ND-CP CỦA CHÍNH PHỦ VỀ ĐĂNG KÝ HỘ TỊCH

Ngày 27/12/2005 Chính phủ đã ban hành Nghị định 158/2005/NĐ-CP (có hiệu lực ngày 01/4/2006) thay thế cho Nghị định 83/1998/NĐ-CP về đăng ký và quản lý hộ tịch. Qua hơn 1 năm thực hiện đã được được một số kết quả bước đầu. Công tác đăng ký, quản lý hộ tịch từng bước ổn đinh và đi vào nề nếp. Cơ sở vật chất bước đầu được cải thiện. Người dân đã nhận thức tầm quan trọng của giấy tờ hộ tịch nên không tùy tiện sữa chữa, thêm, bớt. Tự giác thực hiện đi đăng ký các sự kiện hộ tịch. Không còn tình trạng "sinh không khai, tử không báo" như trước đây.

Cán bộ hộ tịch cấp xã đã xác định được tầm quan trọng của công tác này nên đã tuân thủ trình tự, thủ tục của Nghị định. Nghiệp vụ được nâng cao nên thụ lý giải quyết nhanh chóng, hướng dẫn rõ ràng cho dân nên không có khiếu nại về hộ tịch.

Kết quả một năm thực hiện công tác đăng ký, quản lý hộ tịch của thành phố Đồng Hới thể hiện qua số liệu cụ thể sau: UBND thành phố đã thực hiện cấp lại bản chính giấy khai sinh cho144 trường hợp; Thay đổi CCHT cho116 trường hợp. UBND xã, phường: đăng ký khai sinh 2852 ­­trường hợp; kết hôn: 990 tr­­ường hợp; Đăng ký tử: 560 trư­­ờng hợp. Đăng ký lại: 8 trường hợp và thay đổi cải chính hộ tịch: 156  tr­ường hợp.

So với Nghị định 83/CP thì Nghị định 158 đã tháo gỡ những vướng mắc trên thực tế mà Nghị định 83 chưa giải quyết được. Đó là: đơn giản thủ tục, rút ngắn thời gian giải quyết công việc phù hợp với tinh thần cải cách hành chính, thuận tiện cho người dân.

Để thực hiện tốt công tác đăng ký và quản lý hộ tịch, trước hết phải làm cho cán bộ và nhân dân hiểu biết về mục đích, ý nghĩa của công tác đăng ký, quản lý hộ tịch; quyền và nghĩa vụ công dân về đăng ký hộ tịch... Xác định công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật về hộ tịch có vai trò và ý nghĩa quan trọng hàng đầu đối với công tác hộ tịch. Vì thế trước ngày Nghị định có hiệu lực phòng Tư pháp thành phố Đồng Hới đã tham m­ưu cho Uỷ ban nhân dân thành phố tổ chức hội nghị triển khai và tổ chức lớp tập huấn cho lãnh đạo UBND, cán bộ Tư pháp-Hộ tịch cấp xã, đồng thời tổ chức tuyên truyền sâu rộng cho nhân dân trên địa bàn thành phố.

Nghị định 158 có nhiều điểm mới, đặc biệt việc phân cấp cho UBND các xã, phường  thực hiện việc thay đổi, cải chính hộ tịch cho công dân dưới 14 tuổi. UBND cấp huyện thực hiện việc cấp bản chính giấy khai sinh và thay đổi, cải chính hộ tịch cho công dân từ 14 tuổi trở lên.  Đây là việc mới, lần đầu thực hiện lại chưa có hướng dẫn cụ thể nên khi thực hiện còn gặp phải vướng mắc:

Nhiều tr­ường hợp cải chính họ tên, chữ đệm và các nội dung khác trong Giấy khai sinh là để hợp pháp hóa hồ sơ hiện tại do công tác đăng ký và quản lý hộ tịch trước đây còn lỏng lẻo, do người dân chưa hiểu biết quy định pháp luật về hộ tịch. Không thụ lý giải quyết thì công dân rất khó khăn trong việc phải thay đổi tất cả các loại giấy tờ tuỳ thân. Nếu cho phép cải chính thì không đảm bảo nguyên tắc của Nghị định 158/ 2005/ NĐ-CP: “ Mọi giấy tờ đều phải phù hợp giấy khai sinh”.

.           Sổ đăng ký hộ tịch hiện đang lưu trữ ghi chép không đầy đủ, rõ ràng, thiếu nhiều nội dung như: mục phần khai về cha mẹ trong sổ đăng ký khai sinh có đơn vị chỉ ghi về cha hoặc mẹ; cấp giấy khai sinh không ghi số, quyển số hoặc cấp bản chính nhưng không vào sổ hộ tịch. Số gốc và bản chính giấy khai sinh  không trùng nhau...

Việc cấp Giấy xác nhận tình trạng hôn nhân cho công dân có nhiều nơi tạm trú khác nhau còn gặp nhiều khó khăn do không đủ điều kiện, thời gian để xác minh.

Nghị định 158/ 2005/ NĐ-CP chưa quy định cụ thể như:  Được cấp lại mấy lần bản chính Giấy khai sinh, nội dung xác nhận thay đổi, cải chính hộ tịch...

Về trách nhiệm phối hợp trong việc giải quyết những vấn đề liên quan đến hộ tịch tại khoản 2 Điều 99 chỉ mới quy định Bộ Nội vụ, Bộ Công an, Bộ Ngoại giao phối hợp với Bộ Tư pháp mà bỏ sót Bộ Giáo dục-Đào tạo trong khi trên thực tế việc điều chỉnh văn bằng, chứng chỉ cho phù hợp với giấy tờ hộ tịch là rất lớn. Do quy chế quản lý văn bằng chỉ cấp một lần nên khi có sai sót hoặc cần đính chính thì chưa được thụ lý giải quyết do chưa có văn bản hướng dẫn của ngành. Khó khăn cho công dân trong trường hợp có sai lệch giữa văn bằng, chứng chỉ với giấy tờ hộ tịch.

Việc đăng ký lại việc sinh theo quy định tại Đ 46 NĐ: chỉ giải quyết trong trường hợp sổ hộ tịch và bản chính giấy tờ bị mất hoặc hư hỏng không sử dụng được. Về thủ tục: trong trường hợp xuất trình được bản sao khai sinh hợp lệ thì không cần phải có xác nhận của UBND cấp xã nơi đăng ký khai sinh trước đây. Như vậy, nếu công dân xin đăng ký lại tại nơi thường trú hiện tại để đảm bảo đúng nguyên tắc quy định tại Đ 46 NĐ thì cán bộ tư pháp phải trực tiếp đi xác minh hoặc gửi công văn đề nghị xác minh sẽ không đảm bảo về thời gian và kinh phí thực hiện. Bên cạnh những vướng mắc thì công tác đăng ký, quản lý hộ tịch công gặp phải một số khó khăn:

Khó khăn về con người thực hiện nhiệm vụ: Cán bộ t­­ư pháp ngoài nhiệm vụ đăng ký hộ tịch còn phải thực hiện chứng thực theo Nghị định 79/2007/ NĐ-CP trong khi hầu hết chỉ có 1 cán bộ t­ư pháp, đặc biệt có đơn vị Bắc Lý thành phố Đồng Hới có trên 13.000 dân vẵn chỉ có 01 cán bộ tư pháp trong khi Nghị định quy định trên 10.000 dân bố trí 02 cán bộ.

Cơ sở vật chất, phương tiện làm việc: phòng còn chật hẹp, thiếu bàn, ghế, máy vi tính nên ch­ưa đáp ứng kịp thời yêu cầu của người dân và còn ảnh hưởng đến chất lượng công tác này.

Về thời hạn giải quyết: Việc cấp bản sao hộ tịch quy định phải thực hiện trong ngày nhưng trên thực tế không đáp ứng được do điều kiện công tác của lãnh đạo địa phương. Mặt khác việc cấp bản chính giấy khai sinh từ Sổ lư­u đăng ký hộ tịch còn khó khăn do nhận chuyển giao Sổ l­ưu hộ tịch  từ Sở Tư­ pháp chỉ có từ năm 1995 đến nay, vì vậy đối với  nhu cầu cấp lại bản chính Giấy khai sinh từ năm 1995 trở về tr­ước thì phải mất nhiều thời gian xác minh, yêu cầu UBND cấp xã cung cấp thông tin và xác nhận mới cấp đư­ợc bản chính. Sổ l­ưu đăng ký hộ tịch ở một số đơn vị  từ năm1965 đến 1980 do l­ưu trữ không cẩn thận, bảo quản  không tốt nên hiện nay nhiều sổ rách nát, nhiều trang không sử dụng đ­ược nên nhiều trường hợp chưa đáp ứng được yêu cầu cấp giấy tờ hộ tịch cho công dân.

Về kinh phí phục vụ cho công tác đăng ký quản lý hộ tịch: Do chưa có quy định về đầu tư kinh phí cho công tác này nên lứng túng khi thực hiện. Các địa phương chưa cấp kinh phí ban đầu cho việc mua sổ, biểu mẫu hộ tịch nên còn luẩn quẩn trong việc nhận và thanh toán biều mẫu (Sở nợ nhà xuất bản, Phòng nợ Sở và UBND cấp xã nợ phòng). Nhận trước và thanh toán sau để kịp thời phục vụ, khi có tiền thu lệ phí biểu mẫu thì mới thanh toán do vậy cán bộ tư pháp phải mở sổ  theo dõi việc nhận và thanh toán biều mẫu, mất nhiều thời gian trong khi cả cán bộ phòng và cán bộ tư pháp cơ sở không có nghiệp vụ kế toán...

 Trước yêu cầu cần thiết của việc xây dựng một nền hành chính hiệu lực, hiệu quả, nâng cao tính  chuyên nghiệp của đội ngũ cán bộ tư pháp và đẩy mạnh hiệu quả công tác hộ tịch; Trước những khó khăn, vướng mắc qua hơn một năm thực hiện Nghị định 158 xin mạnh dạn đề xuất, kiến nghị:

Bộ Tư pháp sớm ban hành Thông tư hướng dẫn thực hiện Nghị định 158/2005/NĐ-CP và kịp thời ban hành công văn hướng dẫn tháo gỡ những khó khăn, vướng mắc thực tế của địa phương trong quá trình thực hiện.

Chỉ đạo các địa phương  bổ sung biên chế, bố trí cán bộ đủ tiêu chuẩn đảm nhiệm công tác tư pháp.

 Hàng năm có kế hoạch tổ chức tập huấn chuyên sâu cho đội ngũ cán bộ cấp huyện, cấp xã. Tổ chức tọa đàm tại cơ sở, lắng nghe ý kiến cơ sở để kịp thời điều chỉnh những vấn đề phát sinh trong thực tiễn.

            Phối hợp với các Bộ có liên quan ban hành Thông tư liên tịch để giải quyết các trường hợp liên quan đến hộ tịch ( phối hợp thực hiện việc điều chỉnh hồ sơ công dân theo Giấy khai sinh đối với những trường hợp không thuộc phạm vi cải chính hộ tịch) như Bộ Công an, Bộ nội vụ, Bộ Ngoại giao, Bộ Giáo dục-Đào tạo và Bộ Tài chính để công tác này được thực hiện thống nhất, chất lượng cao trên phạm vi toàn quốc./.

Hoàng Hồng

 HTTP://WWW. MOJ.GOV.VN

CẦN PHÂN BIỆT GIỮA CÔNG CHỨNG VÀ CHỨNG THỰC

Trong thời gian qua khi thực hiện Luật Công chứng và Nghị định 79 về chứng thực thì có rất nhiều báo, đài đưa tin về hoạt động công chứng, chứng thực.Tuy nhiên một số cơ quan thông tin đại chúng đưa tin  về hoạt động này không chính xác, không phân biệt được  giữa hai khái niệm công chứng với chứng thực.

Theo quy định tại Điều 2 Luật Công chứng thì công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng. Còn chứng thực là là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định tại Điều 5 của Nghị định 79  căn cứ vào bản chính để chứng thực bản sao là đúng với bản chính hoặc chứng thực chữ ký trong giấy tờ, văn bản là chữ ký của người đã yêu cầu chứng thực. Như vậy công chứng là hành vi của Công chứng viên, còn chứng thực là là hành vi của cơ quan nhà nước có thẩm quyền( theo điều 5 Nghị định 79 thì người có thẩm quyền chứng thực bao gồm: Trưởng, Phó phòng tư pháp, chủ tịch, phó chủ tịch UBND cấp xã,Viên chức lãnh sự, viên chức ngoại giao của Cơ quan đại diện Việt Nam ở nước ngoài).

Vừa qua có  số báo điện tử đưa tin bài về chứng thực đã lấy tít nghe rất hay nhưng lại rất thiếu chính xác như: vnexpress.net với bài “Ách tắc công chứng vì lãnh đạo phường ký 'không xuể', Công chứng ở phường: "Phân bổ Quota"! của báo điện tử  vnn.vn và còn rất nhiều tờ báo khác đã đưa tin về vấn đề này cũng thiếu chính xác. Việc chứng sao từ bản chính hay  chứng thực chữ ký của UBND cấp xã là hoạt động chứng thực chứ không phải là hoạt động công chứng, điều này cho thấy những người viết  các bài này cũng chưa phân biệt được giữa công chứng với chứng thực.

Không chỉ có các báo mà ngay cả  một số cán bộ, công chức cũng chưa phân biệt được giữa công chứng với chứng thực cho nên dễ dàng thấy các bảng “Nơi ký công chứng”, “Nơi đóng dấu công chứng” tại UBND các xã.

Luật Công chứng và Nghị định 79 về chứng thực đã được áp dụng hơn hai tháng nay nhưng đến nay xem ra không phải người dân nào cũng biết các quy định này, vì thế nên hàng ngày các Phòng công chứng vẫn phải tiếp một lượng người khá đông đến yêu cầu chứng thực bản sao giấy tờ, ngay cả một số cán bộ, công chức vẫn chưa nắm được cụ thể các quy định của hai văn bản luật này.Cho nên có sự nhần lẫn giữa công chứng và chứng thực là chuyện đương nhiên.

KHOA LY -  WWW.MOJ.GOV.VN

BUÔN BÁN TÀI SẢN ẢO MỘT VẤN ĐỀ SỐNG CÒN CỦA GAME ONLINE

Việc hai nhà cung cấp game FPT Telecom và VASC gần như đồng loạt tuyên bố thừa nhận quyền mua bán, trao đổi tài sản trong game một lần nữa chứng minh tốc độ phát triển như vũ bão của ngành công nghiệp mới. Tuy nhiên, nhà quản lý vẫn tỏ ra từ tốn trước những diễn biến của đời sống công nghệ.

Nhiều gamer cho rằng điều có ý nghĩa nhất đối với người chơi game online là thành quả đạt được trong game. Các cao thủ có thể miệt mài hàng giờ bên máy tính, "cày xới" và "chinh chiến" đến quên mình cũng chỉ vì mục đích lên level, sở hữu thật nhiều đồ vật có giá trị. Việc trao đổi buôn bán tài sản ở môi trường ảo xuất hiện và diễn biến như quy luật tự nhiên. Hơn ai hết, nhà cung cấp trò chơi nào cũng ý thức được rằng bảo vệ và tạo điều kiện để thương trường trong game phát triển cũng chính là vấn đề sống còn của chính doanh nghiệp mình.

Giá trị thực của tài sản ảo

Trước khi nhà cung cấp chính thức công nhận việc giao thương, hoạt động buôn bán, trao đổi những món đồ hoặc nhân vật trong hầu hết các game đã diễn ra theo kiểu "chợ đen" và các game thủ tự thoả thuận với nhau giá cả. Không ít thương vụ có giá trị lên đến nhiều triệu đồng. Thanh Khai Sơn Kiếm dành cho nhân vật Knight đầu tiên trong game PTV từng được mua với giá 4 triệu đồng. Những bộ giáp làm phần thưởng cho giải vô địch MU VN được các game thủ lùng sục với giá từ 5 đến 7 triệu đồng. Giới mộ điệu vẫn nhắc đến kỷ lục giao dịch một bộ đồ Hoàng Kim trong Võ Lâm Truyền Kỳ với số tiền trao tay là 30 triệu đồng. Chỉ tính riêng những giao dịch nhỏ lẻ của các đồ vật trong game PTV nếu quy ra tiền mặt cũng lên đến khoảng 4 tỷ đồng/tháng.

Theo ý kiến của đa phần game thủ thì giá trị của các tài sản ảo được tạo nên từ những yếu tố: công sức của người chơi, tính ổn định, phổ biến của game và sự quý hiếm của món đồ. Trong đó, công sức của người chơi được tính bằng chi phí thời gian và tiền bạc bỏ ra để có được một nhân vật có cấp độ cao, lên điểm (phân phối các chỉ số tiềm năng). "Tiền trả cho cửa hàng Internet, trả cho nhà cung cấp game là tiền thật. Vậy những gì thu được từ số tiền thật đó không hoàn toàn ảo", game thủ của PTV mang nick Thái Shiva tuyên bố sau khi nạp xong 720 nghìn đồng để được "giành lại miền đất hứa" suốt đời.

"Có người mua thì ắt có kẻ bán. Việc trao đổi các món đồ và nhân vật trong game giữa các người chơi với nhau tuân theo đúng các quy luật của thị trường", game thủ Nguyễn Hoài An (Hà Nội) phân tích. "Đối với những món đồ hiếm thì có khi người chơi hết số tiền bỏ ra mua đồ cũng không thể có được. Vậy tại sao lại không mua?".

Nguyễn Khánh Toàn, một du học sinh tại Đức, cũng đồng tình: "Mua đồ ảo là mua thông tin của game đó. Đối với game thông thường, người ta có thể bỏ tiền ra mua một cuốn sách về cheat code hoặc các thủ thuật để qua các màn khó. Game online cũng vậy, bạn phải trả tiền cho cái gì đó giúp bạn mạnh mẽ hơn".

Nhiều gamer quan niệm đồ ảo trong game luôn mang giá trị thật. Nguyễn Trọng Hải, một kỹ sư máy tính, so sánh: "Đối với những người không chơi game online, những thứ đó (các tài sản ảo) thật phù phiếm. Điều này cũng giống như mang chiếc máy tính xịn nhất đến nơi không có điện vậy".

Theo ông Trương Đình Anh, Tổng giám đốc FPT Telecom - nhà cung cấp PTV và MU Việt Nam - sự phát triển và phổ biến của các trò chơi trực tuyến đã hình thành nhiều lớp game thủ trong đó có cả những người chuyên nghiệp, coi game trực tuyến là một phương tiện kiếm tiền để sinh sống, có nhu cầu bán tài sản kiếm được trong game ra tiền mặt. "Vì thế mà việc công nhận tài sản ảo trong game là một xu hướng tất yếu", ông Trương Đình Anh khẳng định.

Ra tuyên bố công nhận quyền mua bán tài sản ảo của các game thủ chỉ sau FPT vài ngày, nhà cung cấp trò chơi trực tuyến VASC cũng tỏ ý đồng tình với FPT Telecom. "Nếu không công nhận quyền mua bán tài sản trong game, nhà cung cấp sẽ không thể kiểm soát được mâu thuẫn và những tranh chấp xung quanh việc bán đồ. Đây là một trong những biện pháp để chúng tôi điều tiết thị trường, giảm thiểu tệ nạn xung quanh những thương vụ trong game", ông Lê Việt Thành, Phó giám đốc Trung tâm game online VASC, cho biết.

Võ lâm truyền kỳ là trò chơi được thu phí đầu tiên trong số các game có bản quyền tại Việt Nam và hiện có hàng nghìn game thủ là thành viên của các bang phái Võ lâm. Tuy nhiên, nhà cung cấp VinaGame vẫn chưa có động thái gì đặc biệt trước những diễn biến mới của thị trường. "Chúng tôi không có bình luận gì về mọi vấn đề liên quan đến tài sản ảo trong game", ông Nguyễn Hoàng Tuấn Anh, đại diện của VinaGame, nói.

Hành lang pháp lý cho tài sản ảo

Trong suốt thời kỳ “chợ đen”, việc trao đổi giữa các game thủ diễn ra phức tạp và rắc rối. Đối với những món đồ và vật dụng, việc trao đổi từ tài khoản này sang tài khoản khác tương đối đơn giản: chỉ cần “tiền trao” bên ngoài và “cháo múc” trong game là xong. Nhưng đối với các trường hợp trao đổi nhân vật thì khác hoàn toàn. Mua một nhân vật là phải mua luôn tài khoản có chứa nhân vật đó. Việc chuyển đổi các thông tin cá nhân liên quan đến tài khoản rất khó khăn, đặc biệt là địa chỉ e-mail để thông báo các xác nhận đổi mật khẩu hiện không thể thay đổi được.

Đây cũng chính là nguyên nhân của hàng loạt khúc mắc giữa người mua bán và gây khó khăn cho chính nhà cung cấp game. Nhiều trường hợp người mua sau khi trả tiền bị cướp trắng, vì e-mail không thay đổi được. Người bán sau khi nhận tiền thông báo với nhà cung cấp là bị hack, yêu cầu được cấp lại mật khẩu. Chính vì thế đa phần nhà cung cấp game hiện nay vẫn tuyên bố đứng ngoài cuộc trước các khiếu kiện xung quanh việc buôn bán tài khoản. Hiện chỉ có game PTV mới đưa vào hình thức chuyển đổi nhân vật từ tài khoản này sang tài khoản khác. VASC sau khi tuyên bố chính thức cho phép người chơi giao dịch tài sản trong RYL II bằng tiền mặt vẫn từ chối can thiệp các xung đột về tài khoản. Đại diện VASC Lê Việt Thành cho biết doanh nghiệp này đang hoàn chỉnh hệ thống trợ giúp giao dịch cho các game thủ.

Theo nhận định của VnExpress, cả giới gamer và nhà cung cấp dịch vụ trò chơi trực tuyến trong nước đều trông ngóng một quy chế quản lý game online hoàn chỉnh và phù hợp với thực tế để có "chỗ dựa" an toàn trong khi mải mê "chinh chiến và... đi buôn". Tuy nhiên, dù từng hứa sẽ có một quy chế quản lý game online công bố trước ngày 31/12/2005, Thứ trưởng Bộ Văn hóa thông tin Đỗ Quý Doãn đến nay đã thừa nhận chưa biết lúc nào văn bản đó mới được hoàn chỉnh và đi vào thực tiễn. “Vấn đề tài sản ảo trong game chúng tôi cũng rất lưu tâm. Tuy nhiên, cơ quan quản lý cũng cần có thời gian để nghiên cứu thực tiễn mới có thể đưa nó vào luật được”.

Theo luật sư Nguyễn Hoàn Thành của văn phòng Luật sư Phạm và liên danh, dù các phạm trù ảo trong game chưa có luật điều chỉnh, song nếu đã dẫn đến những hệ lụy đời thường thì những gì xảy ra trong đời thực vẫn có thể áp dụng Luật dân sự hay hình sự như bình thường. “Tất nhiên, trong quan hệ con người với nhau ở thế giới ảo cũng phải tuân thủ quy tắc đạo đức nhất định. Tôi nghĩ rằng game online là vấn đề cần bổ sung vào các văn bản quản lý vật dụng Internet”, luật sư Nguyễn Hoàn Thành phân tích. “Đặc biệt, Internet là một môi trường tự do nên những quy định về nguyên tắc đạo đức nhiều khi rất quan trọng để người tham gia vào đó có ý thức tự giác. Nếu không tuân thủ theo những điều đó thì người chơi sẽ bị nhà cung cấp gạt khỏi dịch vụ hoặc ngay cả những người xung quanh loại trừ”.

Luật sư Nguyễn Hoàn Thành cũng lưu ý rằng trong những quy định về game online cần có những quy định rõ ràng về trách nhiệm của nhà cung cấp cung cấp dịch vụ. “Nhà cung cấp phải có những quy chế rõ ràng về phân phối sản phẩm và đưa ra những quy tắc nhất định đối với người tham gia chơi game. Thậm chí, họ có quyền và nghĩa vụ quản lý người tham gia game tuân thủ các quy định đó. Bởi lẽ xét về mọi phương diện kỹ thuật, dù là công nghệ hay khả năng bám sát các diễn biến thực tiễn, họ hoàn toàn có thể làm được”, ông Thành nói.

Nguyễn Hằng - Hưng Hải

Source: http://www.vnexpress.net/

Quy định sử dụng tài sản công thiếu định mức cụ thể

Ở các nước tiên tiến, việc quản lý và sử dụng tài sản công đều có các tiêu chuẩn, định mức hết sức chi tiết, cụ thể, cũng như tính đến hiệu quả việc đầu tư, mua sắm tài sản công của cơ quan hành chính và đơn vị sự nghiệp. Trong khi đó, ở nước ta, các tiêu chuẩn, định mức sử dụng tài sản Nhà nước (TSNN) đã quy định còn thiếu yếu tố tính đến hiệu quả trong việc đầu tư, mua sắm, cũng như phân định rõ trách nhiệm của cơ quan hành chính và đơn vị sự nghiệp đối với việc quản lý sử dụng tài sản.

Hàng triệu USD bị rút ruột, lãng phí từ các dự án giao thông đô thị Hà Nội vừa được thanh tra Chính phủ phát hiện; Hiện đang có hơn 6 triệu m² nhà đất công ở Hà Nội bị sử dụng sai mục đích; Hai ông lãnh đạo mới về hưu đã có tiêu chuẩn xe công phục vụ suốt đời, vẫn tưởng xe của hai ông dùng còn tốt nhưng lại được các cơ quan chức năng mua cho mỗi ông một xe mới giá 2,5 tỉ đồng/xe... Không khó khăn lắm để tìm ra hàng loạt những vụ việc như vậy trên mặt báo mỗi ngày. Tình trạng này có thể coi là những thách thức đối với Luật Thực hành tiết kiệm chống lãng phí và Luật Phòng chống tham nhũng - đã được Quốc hội thông qua và chính thức có hiệu lực thi hành từ 1/6/2006.

Thực tế hiện nay cho thấy việc lãng phí, thất thoát trong việc sử dụng TSNN đang diễn ra khá nghiêm trọng. Mức độ lãng phí có xu hướng ngày càng gia tăng trên nhiều phương diện: xây dựng cơ bản, quản lý và sử dụng đất, vay nợ nước ngoài, xây dựng trụ sở, sử dụng ô tô, xe máy, điện thoại... Thực trạng này đang gây bức xúc trong dư luận xã hội.

Mặc dù trong thời gian qua, Nhà nước đã có nhiều chế độ, chính sách đối với việc quản lý và sử dụng TSNN, cũng như các chủ trương biện pháp để triển khai việc chống lãng phí trong quản lý, sử dụng TSNN. Nhưng thực tế việc lãng phí, thất thoát TSNN vẫn diễn ra nghiêm trọng, nhiều vụ việc được phát hiện với quy mô thất thoát, lãng phí tài sản rất lớn… Phải chăng công tác chống lãng phí trong quản lý và sử dụng TSNN chưa được đẩy mạnh, hay chúng ta chưa "bắt đúng bệnh, kê đúng thuốc"?

Sẽ có nhiều giải pháp để chống lãng phí trong quản lý và sử dụng TSNN, tuy nhiên, một vấn đề mà nhiều chuyên gia, nhà khoa học cùng thống nhất cho rằng một trong những điểm yếu trong cuộc chiến chống lãng phí hiện nay chính là nguyên nhân từ cơ chế, chính sách. Nghe có vẻ như là một mâu thuẫn, bởi thực tế cho thấy chủ trương, cơ chế, chính sách của chúng ta không thiếu, thậm chí có rất nhiều chủ trương, về chính sách (?). Lý giải điều này, nhiều chuyên gia cho rằng: cơ chế, chính sách không thiếu nhưng lại rất yếu về sự đồng bộ, chặt chẽ. Chính sự vừa thừa, vừa thiếu này đã làm cho cuộc chiến chống lãng phí trong sử dụng TSNN hiện nay chưa được như mong muốn.

Có thể dẫn chứng ngay về nhận định này: Hệ thống tiêu chuẩn, định mức sử dụng tài sản hiện hành là công cụ quan trọng cho việc quản lý, sử dụng TSNN; là cơ sở để Nhà nước và nhân dân kiểm tra, giám sát, đánh giá việc thực hành tiết kiệm, chống lãng phí. Tuy nhiên, hệ thống này đang bộc lộ nhiều hạn chế, đặc biệt là đối với hai loại tài sản lớn là trụ sở làm việc và ô tô, thể hiện như sau:

Thứ nhất, hệ thống tiêu chuẩn, định mức hiện hành quy định chưa chặt chẽ, chưa cụ thể, ví dụ như quy định về các chức danh tương đương, định mức trang bị xe cho các đơn vị sự nghiệp, các ban quản lý dự án… dẫn đến vận dụng một cách tùy tiện, lãng phí.

Thứ hai, tiêu chuẩn định mức chưa đảm bảo tiết kiệm, đối tượng sử dụng xe ô tô phục vụ công tác còn rộng, chưa có quy chế quản lý và công khai việc sử dụng phương tiện đi lại tại các cơ quan hành chính sự nghiệp và doanh nghiệp nhà nước.

Thứ ba, tiêu chuẩn, định mức chưa phù hợp với thực tiễn, lạc hậu nhưng chậm được sửa đổi, bổ sung, như quy định về thanh lý và thay thế xe chưa sát với từng loại xe dẫn đến có những xe đã đủ km và thời gian nên tiến hành thanh lý để mua xe mới trong khi giá trị sử dụng còn rất lớn làm lãng phí ngân sách nhà nước. Mặc dù chế độ tiền lương đã được sửa đổi theo Quyết định 05/2004/QĐ-TTg ngày 10/12/2004 của Thủ tướng Chính phủ, nhưng quy định về hệ số phụ cấp của các chức danh có tiêu chuẩn sử dụng xe vẫn theo quy định cũ. Quy định về diện tích phụ trợ trong trụ sở làm việc không sát dẫn đến các đơn vị sai phạm trong tiêu chuẩn sử dụng khi đầu tư xây dựng.

Thứ tư, tiêu chuẩn, định mức sử dụng TSNN hiện hành chưa có sự phân biệt giữa cơ quan hành chính và đơn vị sự nghiệp, mặc dù hai tổ chức này hoạt động hết sức khác nhau.

Ở các nước tiên tiến, việc quản lý và sử dụng tài sản công đều có các tiêu chuẩn, định mức hết sức chi tiết, cụ thể, cũng như tính đến hiệu quả việc đầu tư, mua sắm tài sản công, cơ quan hành chính được đầu tư, trang bị thế nào, đơn vị sự nghiệp được đầu tư của Nhà nước mức độ ra sao; không có lẫn và đồng nhất giữa cơ quan hành chính với đơn vị sự nghiệp. Trong khi đó, ở nước ta, hiện nay, các tiêu chuẩn, định mức sử dụng TSNN đã quy định còn thiếu yếu tố tính đến hiệu quả trong việc đầu tư, mua sắm, cũng như phân định rõ trách nhiệm của cơ quan hành chính và đơn vị sự nghiệp đối với việc quản lý sử dụng tài sản là nhà cửa, trang thiết bị làm việc, phương tiện đi lại, cũng như diện tích nhà đất giao cho đơn vị, việc hoàn trả dần vốn đầu tư ban đầu của Nhà nước.

Có thể nói rằng, một khi hệ thống tiêu chuẩn, định mức không chính xác, lạc hậu tất yếu dẫn đến việc chấp hành tuỳ tiện, dối trá trong chi tiêu. Khi hiện tượng dối trá trong chi tiêu phát triển tất yếu sẽ dẫn đến lãng phí và lạm công quỹ. Tiêu chuẩn sử dụng TSNN nếu không chi tiết và phù hợp tất yếu dẫn đến vi phạm tiêu chuẩn tràn lan, không ai kiểm soát nổi.

Chỉ tính riêng việc vi phạm tiêu chuẩn sử dụng xe con, mua sắm xe con gây lãng phí của Nhà nước hàng trăm tỷ đồng/năm nhưng khắc phục tình trạng này quả là không dễ nếu không xác định lại bộ tiêu chuẩn minh bạch và áp dụng triệt để, đồng thời có chính sách thay thế kịp thời.

Chế độ sử dụng công quỹ và TSNN của ta nặng về bao cấp, lại thiếu các biện pháp kiểm tra thưởng, phạt cũng dẫn đến lãng phí. Chỉ tính riêng lĩnh vực xe con, nếu có chế độ mới theo hướng khoán chi hoặc đưa tiền vào lương chắc chắn sẽ giảm chi phí sử dụng xe con ở các cơ quan công quyền xuống 2 - 4 lần.

Như vậy, vấn đề cấp thiết hiện nay là phải nhanh chóng hoàn thiện, bổ sung hệ thống chế độ, định mức, tiêu chuẩn về sử dụng TSNN như trang bị và sử dụng xe ô tô, xe máy, sử dụng điện thoại, trụ sở làm việc, nhà công vụ, tài sản của các dự án viện trợ nước ngoài... Cần tăng cường kiểm tra, quản lý việc mua sắm, sử dụng TSNN, tuân thủ đúng quy định của Luật đấu thầu và quy chế mua sắm công; Rà soát việc sử dụng trụ sở làm việc của các cơ quan đơn vị; Rà soát lại các tài sản công để có biện pháp điều chuyển từ nơi thừa sang nơi thiếu và nâng cao hiệu quả sử dụng TSNN; Nghiên cứu, khảo sát và đánh giá kỹ để phân loại các TSNN và có kế hoạch sử dụng hợp lý, phù hợp với nhu cầu đòi hỏi của nền kinh tế, chống lãng phí, tham nhũng và tiêu cực, bảo đảm công bằng và công khai trong việc sử dụng các TSNN.

Một vấn đề quan trọng khác là Chính phủ cần khẩn trương xây dựng và trình Quốc hội ban hành ngay Luật Quản lý và sử dụng TSNN. Đây có thể coi là yêu cầu hết sức bức thiết, có ý nghĩa rất quan trọng trong việc xác định rõ nhiệm vụ quyền hạn, trách nhiệm của các cơ quan nhà nước cũng như đối tượng được giao trực tiếp quản lý, sử dụng TSNN trong công tác thực hiện tiết kiệm chống lãng phí.

Luật này quy định rõ quyền hạn, trách nhiệm của đại diện chủ sở hữu TSNN, việc quản lý nhà nước về TSNN, chế độ quản lý và sử dụng TSNN, quyền và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân khi sử dụng TSNN. Các quy phạm pháp luật về quản lý, sử dụng TSNN cần phân định rõ ở 02 cơ quan khác nhau, không đồng nhất, hoà đồng hai chủ thể sử dụng TSNN là cơ quan hành chính và đơn vị sự nghiệp; hành chính là hành chính, sự nghiệp là sự nghiệp, không thể gộp chung là hành chính sự nghiệp được. Khi đạo luật này ban hành, cùng với Luật Thực hành tiết kiệm chống lãng phí, sẽ là khung pháp lý quan trọng để thực hiện chống lãng phí trong quản lý và sử dụng TSNN.

• Vân Ninh, Bộ Tài chính

• www.vnn.vn