Bồi thường thiệt hại do chất độc da cam ở Việt Nam

Lisa C. Toohey

TÓM TẮT

Bài viết này tìm hiểu tranh chấp giữa Mỹ và Việt Nam về những thiệt hại mà người dân Việt Nam phải gánh chịu do hậu quả của việc sử dụng hoá chất diệt cỏ, Chất độc màu da cam trong cuộc chiến tranh giữa Mỹ và Việt Nam. Bài viết sẽ chỉ ra những vấn đề pháp lý của tranh chấp giữa các bên và không tán thành việc quá tập trung vào quá trình tố tụng, đồng thời cho rằng các hình thức giải quyết tranh chấp quốc tế khác sẽ tạo ra một cơ chế hữu hiệu hơn cho việc giải quyết tranh chấp.

Lisa Toohey là giảng viên Luật tại trường đại học tổng hợp Queensland, Australia. Trước đây bà đã từng làm việc với tư cách là luật sư nước ngoài tại Việt Nam và đã từng phục vụ cho một số tổ chức và các uỷ ban quốc tế về luật nhân đạo. Các nghiên cứu của bà tập trung vào lĩnh vực luật quốc tế và phát triển và giải quyết tranh chấp quốc tế.

Bồi thường thiệt hại do chất độc màu da cam tại Việt Nam

Lisa C. Toohey*

“Quá khứ nếu như không được giải quyết thích đáng thì không những không biến mất hay nằm xuống và ngủ yên mà còn quay trở lại làm ta xấu hổ và ám ảnh ta một cách dai dẳng”.

Desmond Tutu, người đạt giải Nobel hoà bình.

Giới thiệu

Trong cuộc chiến tranh được nhiều người biết tới với cái tên cuộc chiến tranh Việt Nam hay cuộc chiến tranh chống Mỹ, quân đội Hoa Kỳ đã rải 72 triệu lít thuốc diệt cỏ trên diện tích khoảng 4,5 triệu hec ta ở miền Nam Việt Nam, chủ yếu là loại hoá chất được biết tới với cái tên “Chất độc màu da cam”. Mặc dù loại hoá chất này được rải chủ yếu ở Việt Nam song một số vùng của Campuchia và Lào cũng đã là mục tiêu do tuyến đường mòn Hồ Chí Minh chạy qua hai nước này.[1] Bảy năm sau khi Chất độc màu da cam được sử dụng lần đầu trong cuộc chiến, quân đội Hoa Kỳ đã ngừng sử dụng hoá chất này khi có những tài liệu được công bố cho thấy trong điều kiện phòng thí nghiệm, việc tiếp xúc chất độc này có thể dẫn đến những dị tật bẩm sinh.[2] Các nghiên cứu tiếp sau đó cũng đưa ra các bằng chứng thuyết phục rằng các thành phần trong Chất độc màu da cam cũng là nguyên nhân của nhiều bệnh ung thư khác cũng như các bệnh như rối loạn chuyển hoá gây tử vong, tổn thương hệ thần kinh và rối lọan chức năng da.[3]

Hiện nay, phần lớn sự quan tâm cả về mặt chính trị và khoa học đều tập trung vào những thương tổn mà các cựu chiến binh Mỹ và Úc, ở một mức độ nhỏ hơn, phải gánh chịu.[4] Tranh chấp xung quanh vấn đề trách nhiệm của Chính phủ Mỹ và các công ty sản xuất Chất độc da cam đã được các cựu chiến binh Mỹ khởi xướng, những người thông qua các hành động cá nhân cũng như tập thể, đã đòi bồi thường cho những thiệt hại mà họ gánh chịu (“the US Class Action”)[5]. Thế nhưng hầu như chưa có sự bồi thường thiệt hại nào và mức độ chăm sóc về y tế dành cho những nạn nhân Việt Nam, Campuchia hay Lào là hết sức ít ỏi. Tuy nhiên, vào năm 2002, các nhà nghiên cứu Mỹ phát hiện một bộ phận dân số Việt Nam những người đã chịu đựng việc tiếp xúc nhiều với loại hóa chất này có hàm lượng dioxin cao hơn mức trung bình 33 lần và cao gấp 206 lần đối với một số cá nhân.[6] Tại một số làng, cứ mười đứa trẻ em thì có một bị dị tật bẩm sinh, bao gồm cả chậm phát triển cả về thể chất và trí tuệ, mất hoặc biến dạng chi, hoặc gặp phải các bệnh khác như là gai đôi cột sống và bại não.[7] Ngoài ra có rất nhiều giai thoại về hậu quả của Chất độc màu da cam và bất kỳ một ai đến Việt Nam đều có thể dễ dàng nhận thấy tình trạng dị tật bẩm sinh ở trẻ em rất cao, nhất là ở miền Trung và các tỉnh phía Nam Việt Nam. Rõ ràng cả về mặt vật chất và chính trị, di sản của cuộc chiến tranh vẫn như một bóng ma tiếp tục ám ảnh người dân Việt Nam.

Kể từ khi kết thúc chiến sự, Việt Nam đã nhiều lần tính đến khả năng đòi Chính phủ Mỹ bồi thường, nhưng đến tận năm 2004, đòi hỏi chính thức mới được đưa ra. Một hành động tập thể (“the Vietnamese Class Action”) được một nhóm các nguyên đơn Việt Nam tiến hành trên đất Mỹ nhằm kiện các nhà sản xuất chất độc da cam của Mỹ song nó đã bị bác bỏ ngay trong năm tiếp theo.

Bài viết này sẽ kiểm chứng nguồn gốc của Hành động Tập thể Việt Nam, xem xét diễn biến của vụ tranh chấp về trách nhiệm Chất độc màu da cam, và phân tích tại sao qúa trình tố tụng, được tiến hành kể cả ở trong nước hay quốc tế, sẽ rất khó giải quyết. Phần cuối của bài viết gợi ý rằng thay vào đó, cần tính đến một vài giải pháp không mang tính xét xử cho vấn đề bồi thường thiệt hại. Bài viết cho rằng việc chỉ tập trung vào một giải pháp dựa trên quá trình tố tụng là sai lầm vì các vấn đề pháp lý mấu chốt của tranh chấp là hết sức phức tạp và không một diễn đàn duy nhất nào có thể giải thích rõ ràng nguyên nhân hành động trong khi có thể đưa ra được phương thức giải quyết mà các nạn nhân mong muốn. Bài viết kết luận rằng các nỗ lực đang được thực hiện trong việc theo đuổi việc đòi bồi thường thiệt hại và giải quyết vấn đề hiện nay phải hướng tới một hình thức giải quyết tranh chấp quốc tế mà bao gồm cả các yếu tố mang tính tư vấn và hỗ trợ.

Phần thứ nhất - Diễn biến của tranh chấp bồi thường

thiệt hại do chất độc màu da cam

1.1 Việc sử dụng chất độc da cam ở khu vực Đông Nam Á và tác hại của nó tới sức khoẻ con người

Các nguyên nhân và hậu quả của cuộc chiến tranh Việt Nam đều đã được đông đảo mọi người biết tới mặc dù những sự kiện chính xác dẫn tới việc leo thang chiến tranh vẫn còn hoàn toàn không rõ ràng.[8] Chiến tranh chưa hề được tuyên bố trong suốt thời gian chiến sự; hơn thế nữa, phía Mỹ dựa vào các thoả thuận điều ước với chính quyền Nam Việt Nam để “leo thang” một cách đơn thuần mức độ dính liú của Mỹ, tăng cường số quân đồn trú tới mức chưa từng có ở đây theo Hiệp định về hỗ trợ quân sự chung ở Đông Dương năm 1950. Còn có các vấn đề khác nảy sinh như quy chế của miền Bắc và miền Nam Việt Nam với tư cách quốc gia có chủ quyền và quy chế của du kích và các lực lượng kháng chiến khác theo luật nhân đạo quốc tế.

Mọi người đều biết các chiến thuật quân đội Mỹ đã sử dụng trong chiến tranh, đặc biệt là việc sử dụng Chất độc màu da cam. Chất độc da cam là tên được đặt cho một loại hoá chất diệt cỏ do khoảng hơn chục nhà máy hoá chất sản xuất, kể cả các công ty như Dow Chemical Co. và Monsanto Co., và đã được đưa vào sử dụng trong cuộc chiến tranh Việt - Mỹ trong các thùng không đánh dấu mà chỉ có thể nhận diện bằng các dải màu được mã hoá. Mặc dù có hàng loạt các loại thuốc diệt cỏ không đánh dấu được sử dụng trong suốt cuộc chiến, nhưng các Chất màu xanh nước biển, Chất màu xanh lá cây, Chất màu hồng, Chất màu tím và Chất màu trắng đã không được dùng một cách rộng rãi hay bị phát hiện là có nhiều độc tố như Chất độc màu da cam.[9] Chất độc màu da cam được cấu tạo bởi 2 phân tử n-butyl ester, 2,4 D và 2,4,5 T. Việc sản xuất ra 2,4,5 T vô tình đã sản sinh ra chất gây ô nhiễm được biết tới với tên hoá học TCDD[10], thường được gọi là dioxin. Từ những năm 1950 người ta đã biết dioxin là sản phẩm phụ của chất phênon khử trùng như 2,4,5-T và đây là một trong những chất độc hại nhất con người từng chế ra.[11]Dioxin là một loại lipid có thể hòa tan và vì vậy nó tập trung ở một mức độ cao trong các hệ sinh vật, nhất là trong cơ thể động vật và người. Nó cũng có thể được truyền qua sữa của các bà mẹ đang thời kỳ cho con bú.

Cần phải nhớ rằng chất 2,4,5-T không phải được sản xuất ra hay sử dụng riêng cho mục đích chiến tranh – “rất nhiều công thức của 2,4,5-T được sử dụng rộng rãi để diệt cỏ trên đường đi, cánh đồng, vùng đất đồi và đường cao tốc trên khắp thế giới”.[12] Ngược lại, dioxin không chỉ được sản xuất ra từ 2,4,5-T, nó còn là sản phẩm phụ trong quá trình sản xuất các sản phẩm nhựa PVC và tẩy rửa chất khử trùng, chúng cũng có thể bị thải ra thiên nhiên từ các nhà máy sản xuất bột giấy và giấy, từ việc đốt các phế liệu, các sản phẩm magiê và đốt cháy nhiên liệu pha chì.[13]

Ngoài việc phá huỷ lớp nguỵ trang rừng cây để có thể phát hiện kẻ thù dễ hơn, Chất độc màu da cam còn được dùng để phá huỷ mùa màng của đối phương. Trong suốt chiến dịch quân sự Operation Ranch Hand[14], chất độc màu da cam đã được trộn với các loại dầu như dầu diesel và được rải từ máy bay, máy bay trực thăng, thuyền, bình bơm xách tay xuống khu vực rừng già, các cánh đồng, sông, rừng đước và các làng mạc.[15] Như được đề cập ở phần dưới đây, việc sử dụng chất độc màu da cam như vậy có thể coi đã tạo ra một cuộc tấn công vào các mục tiêu dân sự và do đó đã vi phạm luật nhân đạo quốc tế.

Viện Y học Mỹ đã khẳng định có đủ bằng chứng về mối liên hệ giữa TTDD và các chuỗi u bưóu mềm, bệnh máu trắng Hodgkin, bệnh Hodgkin và có những bằng chứng còn hạn chế hoặc mang tính gợi ý về mối liên hệ giữa dioxin với các bệnh như:

- Ung thư tuyến hô hấp (phổi/phế quản, thanh quản, khí quản);

- Ung thư tiền liệt tuyến;

- Bệnh tra u tuỷ;

- Bệnh bạch cầu cấp dòng tuỷ;

- Bệnh da do tãng porphyrin biểu hiện muộn;

- Tiểu đường nhóm 2;

- Bệnh gai đôi cột sống ở con của các cựu chiến binh; và

- Bệnh dây thần kinh ngoại biên thoáng qua cấp tính và bán cấp ở con của các cựu chiến binh. [16]

Ngoài ra, vẫn còn nhiều loại bệnh khác mà nguyên nhân không được chứng minh hoặc bị bác bỏ, nhất là những dị tật bẩm sinh ở thế hệ con cái của các cựu chiến binh và các bệnh liên quan khác như xẩy thai, thai lưu, sinh con không đủ trọng lượng[17]. Bộ Các vấn đề cựu chiến binh của Mỹ đã đưa ra một danh sách các bệnh, nếu các cựu binh Mỹ đã tham chiến ở Việt Nam (dù trong thời gian ngắn) mắc phải, được cho là có nguyên nhân từ việc tiếp xúc với Chất độc màu da cam.[18] Những bệnh này nhìn chung đều ứng với những “bằng chứng đầy đủ về mối liên hệ” và ‘những bằng chứng còn hạn chế hoặc mang tính gợi ý về mối liên hệ” như Viện Y học Mỹ đã đưa ra.

Mặt khác, các nghiên cứu về tác hại của dioxin ở Đông Nam Á lại khá hạn chế, các nghiên cứu của Việt Nam thường bị chỉ trích là không có giá trị hay không chính xác theo tiêu chuẩn nghiên cứu của phương tây. Theo Portier, “phần nhiều các nghiên cứu của Việt Nam đều không được công bố và chúng tôi chỉ nghe về các nghiên cưú này ở dạng sơ thảo hoặc từng phần”.[19] Vẫn chưa có một nghiên cứu toàn diện nào về những thiệt hại do dioxin gây ra đối với sức khoẻ và môi trường ở Việt Nam. Có một vài lý do của việc này: song quan trọng nhất là chi phí cho một nghiên cứu và phân tích toàn diện hoàn toàn nằm ngoài khả năng tài chính của một nước đang phát triển với tổng thu nhập quốc nội hàng năm là 420 đô la Mỹ/đầu người.[20] Ngoài ra, tính nhạy cảm chính trị đối với vấn đề dioxin rất cao, nhất là người ta lo ngại nếu thế giới quá quan tâm đến vấn đề này ở Việt Nam thì sẽ ảnh hưởng xấu đến quan hệ song phương vẫn còn mong manh với Mỹ, tác động đến du lịch và cũng như đe doạ đến việc xuất khẩu các sản phẩm nông nghiệp nếu như các thiệt hại về môi trường được công bố sẽ tác động xấu đến các sản phẩm xuất khẩu như thủy sản.[21] Lào và Campuchia có ít cơ sở hạ tầng y tế công cộng hơn Việt Nam, và cũng dễ bị tổn thương với các yêu cầu chính trị không kém.[22]

Nghiên cứu của các nhà khoa học quốc tế cho thấy chất độc màu da cam thực sự đã gây ra nhiều vấn đề nghiêm trọng về sức khoẻ đối với người dân Việt Nam. Vào đầu năm 2002, dân cư ở các khu vực đã phải tiếp xúc nhiều với loại hóa chất này cho thấy có hàm lượng dioxin cao gấp 33 lần trung bình, và một số trường hợp cá thể cao hơn gấp 206 lần.[23] Tại một số làng, cứ mười đứa trẻ em thì có một bị dị tật bẩm sinh, bao gồm cả chậm phát triển cả về thể chất và trí tuệ, mất hoặc biến dạng chi, hoặc các bệnh khác như là gai đôi cột sống và bại não.[24] Một nghiên cứu thực địa năm 1995 do một chuyên gia Mỹ, tiến sĩ Arnold Schecter, đã so sánh giữa các làng không bị ảnh hưởng của Chất độc màu da cam ở miền Bắc và các làng chịu ảnh hưởng ở miền Nam và cho thấy tại các làng chịu ảnh hưởng, lượng dioxin trong máu của người dân cao khoảng từ 25 đến 170 lần so với các làng ở phía Bắc.[25] Nghiên cứu thực địa tại Lào và Campuchia cũng đã bắt đầu được thực hiện nhằm xác định mức độ ảnh hưởng của dioxin đến sức khoẻ người dân.[26]

1.2 Diễn biến của việc kiện tụng

Tranh chấp xung quanh vấn đề bồi thươờng thiệt hại diễn ra khá chậm chạp và chỉ bắt đầu sau khi Việt Nam và Mỹ bình thường hoá quan hệ vào thập kỷ 90. Trước thời điểm này, Chính phủ Việt Nam chỉ chủ yếu tập trung vào đánh giá mức độ thiệt hại mà người dân Việt Nam phải gánh chịu chứ chưa phải để đòi đền bù. Ví dụ, Uỷ ban liên bộ 10-80[27] của Việt Nam đã được thành lập năm 1980 để điều tra tác động của các loại hoá chất như Chất độc màu da cam đối với người dân, nhưng rõ ràng là không phải để nhằm giải quyết về trách nhiệm hay đòi bồi thường thiệt hại.

Tương tự, chính phủ Mỹ cũng đã khá thận trọng trong vấn đề này cho dù năm 2002 Đại sứ Mỹ Raymon Burghardt đã thừa nhận vấn đề Chất độc màu da cam là “một bóng ma lớn” trong quan hệ Việt-Mỹ.[28] Mặc dù chưa có một đối thoại công khai nào về vấn đề bồi thường thiệt hại nhưng dù sao đã có những thảo luận nhất định trong một chừng mực nhất định về vấn đề này. Vào tháng 3/2002, Việt Nam và Mỹ đã ký bản ghi nhớ về thiết lập khuôn khổ nghiên cứu chung về tác động của Chất độc màu da cam và các chất làm rụng lá khác, mặc dù việc tiến hành nghiên cứu chủ yếu về mặt khoa học chứ không mang tính chính trị.[29]

Trong suốt quá trình ‘bình thường hoá’ quan hệ ngoại giao và thương mại với Việt Nam, Mỹ đã đưa ra một danh sách khá toàn diện các yêu cầu[30] nhưng lại từ chối giải quyết vấn đề bồi thường cho các nạn nhân chiến tranh của Việt Nam.[31] Trên thực tế, bình luận của người phát ngôn của Đại Sứ quán Mỹ tại Hà Nội ám chỉ rõ ràng việc Mỹ xem xét bình thường hoá quan hệ thương mại với Việt Nam là để đổi lại việc Việt Nam từ bỏ đòi hỏi về vấn Chất độc màu da cam:

"Quan hệ Mỹ-Việt Nam đã được bình thường hoá năm 1995 sau khi Việt Nam đã từ bỏ yêu cầu đòi giải quyết/bồi thường chiến tranh". "Vào thời điểm bình thường hoá quan hệ, cả việc bồi thường hay giải quyết hậu quả chiến tranh đều đã không được xét đến hay chấp nhận xem xét trong tương lai"… [Và khi được hỏi liệu quan điểm này có thay đổi nếu có kết quả của việc nghiên cứu] “Tôi nghĩ bản thân lời tuyên bố đã nói lên tất cả”.[32]

Tuy nhiên, tiếp theo việc ký Hiệp định thương mại song phương giữa 2 nước năm 2001, việc theo đuổi đòi bồi thường thiệt hại thông qua quá trình tố tụng đã ngày càng các được các giới chính trị và luật gia Việt Nam nói tới.[33]

Phần thứ II- Hành động tập thể Việt Nam và các biện pháp không mang tính tố tụng khác

2.1 Hành động tập thể Việt Nam

Cuối cùng, vào tháng 1/2004, Đơn kiện tập thể theo Luật đòi bồi thường thiệt hại cho người nước ngoài (Alien Tort Claims Act) đã được đệ trình lên Toà án Liên bang Mỹ, Quận Tây Niu Oóc. Hành động này nhằm kiện 35 công ty và có điều khoản yêu cầu xác định rõ thêm các công ty bị kiện nhưng không trực tiếp nói đến chính phủ Mỹ.[34]Bên nguyên đơn gồm các nông dân ở thung lũng A Lưới và gia đình họ (một vùng được biết đến là bị nhiễm Chất độc màu da cam nặng nề nhất); một bác sĩ từng là giám đốc một bệnh viện dã chiến gần đường mòn Hồ Chí Minh và hậu quả là đã thường xuyên bị xảy thai; một cựu chiến binh miền Bắc Việt Nam và những người con của anh ta, những người đang bị ung thư và bị dị dạng bẩm sinh; một cựu Bộ trưởng Y tế của Chính quyền lâm thời miền Nam Việt Nam, người đã thường xuyên phải đi lại và tiếp xúc với các vùng bị nhiễm Chất độc da cam và hậu quả cũng đã bị xảy thai nhiều lần, bị bệnh tiểu đường và ung thư, và một nguyên đơn khác có con trai chết lúc 8 tháng tuổi do bị dị dạng bẩm sinh quá nặng. Đơn kiện đã đề xuất việc hợp thành nhóm tuỳ theo mức độ bị ảnh hưởng và dự tính một nhóm có khoảng trên 3 triệu dân Việt Nam.

Đơn kiện được xây dựng trên nhiều cơ sở pháp lý khác nhau, theo cả luật pháp của Mỹ về vấn đề trách nhiệm đối với sản phẩm, vấn đề gây thiệt hại và tổn thương và luật pháp quốc tế, cho rằng các bị đơn đã âm mưu cùng với chính phủ Mỹ có hành động cấu thành tội ác chiến tranh, tội ác chống loài người, tội diệt chủng và tra tấn.

Tuy nhiên, Hành động tập thể của Việt Nam đã không tồn tại được lâu do Weinstein J đã ủng hộ yêu cầu của các bị đơn bác bỏ đơn kiện.[35] Dựa vào phán quyết năm 2004 trong vụ Sosa v. Alvarez-Machain,[36] toà án đã cho rằng các nguyên nhân bên trong của hành động là đối tượng của Điều khoản bảo vệ nhà thầu của Chính phủ vốn áp dụng đối với các yêu cầu theo luật nội dung của liên bang và các bang, và cho rằng một nhà thầu của chính phủ không phải chịu trách nhiệm về những sai sót trong các phương tiện quân sự mà được làm ra phù hợp với các yêu cầu về chủng loại của chính phủ.[37]

Mặc dù toà án bác bỏ khả năng áp dụng điều khoản bảo vệ nhà thầu chính phủ đối với các tranh chấp theo luật quốc tế.[38] Toà án cũng bác bỏ việc bên bị kiện đề nghị xem xét khả năng áp dụng Học thuyết vấn đề chính trị đối với các tranh chấp theo luật quốc tế, cho rằng:

“Việc người đứng đầu chính phủ tiến hành ủy quyền cho một bị đơn cá nhân không phải là một tấm séc trắng để làm hại các cá nhân khác với việc vi phạm luật pháp quốc tế. Trong Đệ tam quốc xã, tất cả quyền lực nhà nước đều tập trung vào Hít le; nhưng mệnh lệnh của ông ta đã không được sử dụng như là một công cụ để bào chữa trước Tòa án Nuremberg. Tính chất hợp pháp không thể bị loại bỏ do khả năng liên hệ với quyền hành pháp thậm chí ngay cả trong chiến tranh”.[39]

Tuy nhiên, toà án đã bác bỏ yêu sách theo luật quốc tế với lý do là không có một nghĩa vụ pháp lý hoặc thực tiễn mang tính tiêu chuẩn phủ nhận việc dùng thuốc diệt cỏ trong chiến tranh, và vì vậy không có cơ sở để khẳng định sự tồn tại một tập quán quốc tế liên quan đến việc sử dụng các Chất độc màu da cam. Bằng cách lập luận như vậy, quan điểm của toà án là khi xem xét việc vi phạm nguyên tắc tương xứng của luật nhân đạo quốc tế “sức mạnh của sự giáng trả lại hành vi đã xảy ra đã được nâng lên thành một rào cản đối với việc tìm ra trách nhiệm”.[40] Weinstein J cũng bác bỏ lập luận của các nguyên đơn liên quan tới tội diệt chủng, thừa nhận Mỹ không hề có ý định phạm tội ác diệt chủng.[41] Lý luận của toà án dựa trên bản Giải trình do chính quyền Hoa kỳ đệ trình khi trở thành bên ký kết Công ước về Diệt chủng. Bản Giải trình này cho rằng Điều 2 của Công ước về tội diệt chủng (điều định nghĩa về Diệt chủng), đòi hỏi “ý định cụ thể nhằm huỷ diệt toàn bộ hay một phần lớn một quốc gia, một nhóm dân tộc, sắc tộc hay tôn giáo”. [42]

Toàn bộ phán quyết thì quá lớn không thể đề cập hết trong bài này, và lại có thể là chủ đề của việc kháng cáo. Đối với mục đích hiện nay, việc vụ kiện bị bác bỏ đã thúc đẩy việc tìm kiếm các giải pháp thay thế để giải quyết tranh chấp. Các vấn đề lớn nảy sinh đối với các bị đơn trong vụ kiện này là việc chứng minh các vấn đề cần phải được giải quyết để đạt được một kết quả như mong muốn thông qua quá trình tố tụng.

2.2 Các biện pháp không mang tính tố tụng khác

Về mặt lý thuyết, có thêm 2 cách khác để dẫn đến việc tiến hành tố tụng song mỗi cách này đều có những khó khăn cản trở. Đó là: thứ nhất, khởi kiện các công ty hoá chất của Mỹ tại toà án Việt Nam; thứ hai là hành động của chính phủ Việt Nam khiếu nại chính phủ Mỹ tại một diễn đàn quốc tế. Mỗi hình thức này đều có những khó khăn rất lớn. Cũng được xem xét trong phần này là một số vấn đề khác mà có thể làm phức tạp thêm Hành động của phía Việt Nam nếu như họ vẫn tiếp tục theo kiện chứ không bỏ kiện.

Có những cản trở lớn đối với việc tiến hành vụ kiện ở các toà án Việt Nam. Trước hết là theo các nguyên tắc quốc tế kể cả học thuyết về sự lịch thiệp, một toà án ở Việt Nam sẽ không có quyền tài phán để nghe vụ việc chống lại phía Mỹ. Thêm vào đó, mặc dù Công ty Hoá chất Dow International và Monsanto đều có văn phòng ở thành phố Hồ Chí Minh, bất kể phán quyết nào đều có thể đòi hỏi phải được thi hành ở Mỹ và không có khả năng một phán quyết của Việt Nam được toà án của Mỹ chấp nhận là có hiệu lực và có thể được thi hành.

Tương tự, thực tế việc Mỹ không còn chấp nhận quyền tài phán bắt buộc của Toà án quốc tế[43] sẽ đòi hỏi (khó có thể) bước đi từ phía Mỹ tự nguyện chấp nhận quyền tài phán của Tòa án quốc tế để có thể đưa vụ việc tranh chấp giữa Mỹ và Việt Nam ra một diễn đàn quốc tế.

Xác định và chứng minh các nguyên nhân của hành động đều rất khó cho dù ở bất kỳ diễn đàn nào. Hành động tập thể của Mỹ và hành động tập thể của Việt Nam đều một phần dựa vào một loạt các yêu cầu về bồi thường thiệt hại do việc làm thiếu tinh thần trách nhiệm, vi phạm quy định về việc cảnh báo, hành vi gây thiệt hại có chủ định và vấn đề giới hạn trách nhiệm. Nội dung chính của đơn kiện là việc tạo ra và sản xuất ra Chất độc màu da cam của các công ty hoá chất là một sai sót do mức độ độc hại của dioxin đã được sinh ra trong quá trình sản xuất, các công ty hoá chất đã vi phạm nghĩa vụ của họ khi không thông báo cho bên nguyên đơn về những nguy hiểm gắn liền với sản phẩm của họ, và việc chính phủ Mỹ sử dụng chất độc da cam đã được lờ đi. Hành động tập thể Việt Nam thực tế phức tạp hơn nhiều Hành động tập thể của Mỹ vì các lý do sẽ được trình bày dưới đây, và thêm vào đó cũng cần nhớ là Hành động tập thể của Mỹ đã được giải quyết ngay trước phiên toà và do đó vụ việc đã không bao giờ được xem xét trên thực tế của nó. Bởi vậy, khả năng thành công là rất khó mà có thể tính toán được.

Cơ sở thứ hai trong Khiếu kiện của Việt Nam dựa trên cơ sở vi phạm luật pháp quốc tế. Mặc dù nội dung của Công ước về Vũ khí sinh học năm 1972 và Công ước về Vũ khí Hoá học năm 1992 không được toà án chấp nhận trong Hành động tập thể của Việt Nam song có thể tranh luận một cách chắc chắn rằng, chúng là biểu hiện của các quy phạm quốc tế chống lại việc sử dụng vũ khí hóa học trong chiến tranh[44]. Cũng có nhiều bằng chứng khác cho thấy, thậm chí ngay vào thời điểm chiến sự, các nguyên tắc quốc tế lâu đời cũng đã cấm sử dụng các chất như Chất độc màu da cam trong chiến tranh.[45] Tương tự như vậy, hậu quả của chiến tranh Việt Nam đã khiến cộng đồng quốc tế phải đưa thêm Điều 35 và 55 vào Nghị định thư Bổ sung lần thứ nhất đối với các Công ước Giơnevơ năm 1977.[46] Cũng tương tự như vậy, Công ước về việc cấm sử dụng các công nghệ làm biến đổi môi trường trong các cuộc xung đột quân sự và các xung đột vũ trang khác được mở ký năm 1997 cũng cấm sử dụng chiến tranh môi trường, với việc các quốc gia nhất trí không được “tham gia vào các hoạt động quân sự hay các hoạt động thù địch khác sử dụng kỹ thuật biến đổi môi trường tác hại trên diện rộng, lâu dài và nghiêm trọng như các biện pháp hủy diệt, tàn phá hay gây thương tích”. Một lần nữa, những công ước này không có hiệu lực hồi tố - tuy nhiên chúng có thể được nhìn nhận một cách đơn giản là việc pháp điển hóa các nguyên tắc đã được thừa nhận của luật pháp quốc tế.

Tính chất của cuộc chiến đã làm phức tạp thêm quan điểm theo luật pháp quốc tế. Tất cả các nguyên nhân hành động như đã nói trên đòi hỏi, ở những mức độ khác nhau, việc xác định quy chế pháp lý của cuộc chiến tranh Việt Nam – Hoa Kỳ. Quyết định của Weinstein J không xác định địa vị của 27 nguyên đơn cá nhân và liệu họ có thể tập hợp thành một nhóm được không. Hành động tập thể của Mỹ cũng thể hiện khó khăn trong việc xác định và phân nhóm lập nhóm nguyên đơn. Những điều này phức tạp hơn trong hành động của Việt Nam khi mà các nguyên đơn khác nhau được cho là đã phải gánh chịu những mức độ thiệt hại khác nhau do các lý do khác nhau. Những nguyên đơn này gồm có: thành viên của Quân đội miền bắc Việt Nam trước đây và Việt Cộng (đối với những người này có thể đưa ra lập luận rằng luật về phòng vệ áp dụng[47]), các nhân viên Việt Nam làm việc cho chính phủ Mỹ tham gia vào việc chuyển chất độc da cam trong Chiến dịch Operation Ranch Hand (như vậy khiếu kiện của những người này giống với các cựu chiến binh Mỹ), binh lính miền Nam Việt Nam những người đã thực hiện lệnh của Mỹ, thường dân của các nước không phải là đồng minh tình cờ bị tổn thương do việc trôi dạt của các đám mây chất diệt cỏ, hay những người có đất bị rải chất độc phá huỷ mùa màng, và rất nhiều các ‘nhóm” có thể được nhận diện khác, và các thế hệ hậu duệ (cả thế hệ thứ 2 và thứ 3) của mỗi nhóm nói trên. Nhóm nguyên đơn sẽ phức tạp thêm khi có thêm sự có mặt của các nạn nhân Lào và Campuchia. Trong khi hầu hết các nhóm nguyên đơn đều có mặt trong Hành động tập thể Việt Nam ở một mức độ nào đó, đề xuất của các nguyên là nhằm tổ chức thành một hành động tập thể không phải dựa vào quy chế pháp lý của nguyên đơn trong chiến tranh mà theo mức độ thương tổn họ phải chịu đựng.

Bất kỳ một hành động trong tương lai nào cũng đòi hỏi phải nhận diện được đúng các bị đơn. Nhận diện đúng bị đơn là một yếu tố quan trọng nhưng cuối cùng việc này đã không bao giờ được kiểm chứng tại phiên toà do việc giải quyết vấn đề Hành động tập thể của Mỹ. Do chất độc màu da cam được đóng trong các thùng không đánh dấu, nên không phân biệt được các sản phẩm của các công ty khác nhau, và mỗi sản phẩm của mỗi công ty lại có hàm lượng dioxin khác nhau. Tính không chắc chắn liên quan đến nhân thân của các bị đơn đã được thừa nhận trong đơn khiếu nại đã được sửa đổi trong Hành động tập thể Việt Nam bằng việc chỉ ra một số các bị đơn giả tưởng là Công ty hoá chất ABC 1-100 mà theo đơn kiện đã được sửa đổi đại diện “ tên thật và số lượng …các thực thể….mà các nguyên đơn không biết tới… sản xuất và cung cấp chất diệt cỏ để sử dụng trong chiến tranh Việt Nam từ 1961 đến 1975, hoặc là những công ty kế thừa quyền lợi của họ trong vấn đề trách nhiệm”.[48]

Trong Hành động tập thể Việt Nam, toà án đã không giải quyết đơn kiện cá nhân cho rằng không có mối liên hệ với việc sử dụng thuốc diệt cỏ do vụ án đã bị bác bỏ, và bất kỳ quá trình tố tụng nào trong tương lai đều có thể gặp khó khăn trong vấn đề này, nhất là khi liên quan đến việc phân bổ trách nhiệm.

Còn có những phức tạp khác xung quanh vấn đề quy chế pháp lý của cuộc chiến. Như Hành động tập thể của Việt Nam đã chỉ rõ, các hành động gây thiệt hại đã được loại bỏ nhằm chống lại các công ty sản xuất Chất độc màu da cam do điều khoản bảo vệ nhà thầu của Chính phủ. Mặc dù, trong mối liên hệ với chính phủ Mỹ, rất khó hình thành bất cứ một yêu cầu thực tế bồi thường thiệt hại nào bởi những người vốn là kẻ thù trong cuộc chiến, nhưng điều này còn phụ thuộc vào đặc tính của cuộc chiến. Nếu như cuộc chiến được coi là chiến tranh thì sau đó trong một hành động gây thiệt hại, có khả năng là bên bị có thể không phải chịu bất cứ một trách nhiệm nào đối với các nguyên đơn là kẻ thù và cũng có thể là họ chỉ phải chịu trách nhiệm đối với các thường dân kẻ thù hoặc thậm chí là các thường dân là đồng minh của Mỹ. Tuy nhiên, có thể nó rằng cũng phải có trách nhiệm đối với những người làm việc trong các căn cứ quân sự của Mỹ và những người đã tiếp xúc với Chất độc màu da cam trong quá trình làm việc của họ.

Tuy nhiên, các còn có nhiều cách giải thích khác nhau. Giờ đây mọi người đã hiểu hành động được cho là đã dẫn đến Nghị Quyết về Vịnh Bắc bộ của Mỹ không phải là ‘hành động xâm lược trên vùng biển quốc tế’ và thực thế là điều đó hoặc đã không xảy ra hoặc là hành động trả đũa của Bắc Việt Nam nhằm đáp lại một loạt các chiến dịch bí mật và việc xâm phạm liên tục của Mỹ và chính quyền Nam Việt Nam vào lãnh thổ Bắc Việt, điều này cho thấy lịch sử phương tây coi Bắc Việt là kẻ xâm lược là không chính xác.[49] Sự có mặt của quân đội Mỹ ở Việt Nam được biện minh là hỗ trợ cho quân đội pháp theo Hiệp định về hỗ trợ quân sự chung ở Đông Dương năm 1950.[50] Các bên ký kết Hiệp định này [51] đã, ngoại trừ những điều khác, nhất trí “tiếp nhận trong phạm vi lãnh thổ của mình các nhân viên quân sự Mỹ trong trường hợp được yêu cầu và nhằm mục đích của Hiệp định này, dành cho các nhân viên quân sự đó mọi sự thuận lợi để họ có thể thực hiện các trách nhiệm đã được giao của họ một cách tự do và đầy đủ nhất.[52] Chính phủ Mỹ đã coi Hiệp định này là “văn kiện điều chỉnh vấn đề quy chế pháp lý của các nhân viên và cơ sở quân sự của Mỹ ở Việt Nam”.[53] Các hành động của Mỹ có thể được xếp là ‘hành động sen đầm’ với việc Nam Việt Nam tuyên bố tình trạnh khẩn cấp năm 1964 và chiến tranh năm 1965. Bắc Việt Nam đã cho rằng cuộc xung đột đơn thuần là xung đột trong nước, trong khi Mỹ lại giữ lập trường Bắc Việt Nam là kẻ xâm lược trong một cuộc xung đột vũ trang quốc tế. Giải quyết vấn đề này không những phức tạp về mặt pháp lý mà còn hết sức nhạy cảm về mặt chính trị, nhưng có khả năng sẽ ảnh hưởng đáng kể đến các quyền pháp lý của các nguyên đơn trong vụ kiện chính phủ Mỹ.

Tóm lại rõ ràng là sự phức tạp của các vấn đề pháp lý, thực tế là nhiều vấn đề không được kiểm chứng về mặt pháp luật và chi phí khổng lồ cho việc khiếu kiện là những nhân tố làm cho vụ kiện này không phù hợp nếu giải quyết thông qua các hình thức xét xử mặc dù có khả năng hoặc thành công khi kháng cáo, hoặc có một quyết định của toà án có lợi ở Việt Nam hay Mỹ, hoặc thậm chí có một hình thức giải quyết trước cả khi ra toà có thể đạt được. Tuy vậy, Khiếu kiện tập thể của Việt Nam đã nêu ra vấn đề trách nhiệm, và đã tạo ra nền tảng cho cả hai chính phủ tìm ra các phương thức xác định khác nhau và giải quyết tranh chấp.

Phần III- Xem xét các biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế khác

Phần này sẽ tìm hiểu cách giải thích một số vấn đề liên quan đến các thực thể được gọi là ‘các bên tranh chấp’ cũng như nêu lên một số cá lợi ích then chốt, nhu cầu và quan điểm có thể tác động đến các biện pháp giải quyết tranh chấp.

Mặc dù bài viết nói đến các bên liên quan là ‘Việt Nam’ và ‘Mỹ’ nhưng không hề có ý ám chỉ các thực thể đều thuộc một nhóm hay không thể thay đổi. Thực tế lại ngược lại, vì mặc dù rất nhiều cá nhân hay các nhóm lên tiếng đại diện cho mỗi quốc gia nhưng mỗi đại diện đều mang những quan điểm cá nhân, tổ chức mà sẽ tác động đến quan điểm của họ. Ví dụ Tổng thống, một nhân viên sứ quán hay một nghị sĩ tất cả có thể phát ngôn một cách hợp pháp hay đàm phán ‘thay mặt đất nước’ nhưng mỗi một người lại có những quan điểm, ưu tiên và quan tâm riêng. Vì vậy sự hiện diện các đại diện các bên có thể dẫn đến các kết quả khác nhau, và điều này phải được xem xét khi chọn lựa các cơ chế giải quyết tranh chấp phù hợp.[54]

Tuyên bố về lợi ích do chính phủ Mỹ đưa ra trong Khiếu kiện tập thể của Việt Nam nêu bật ý nghĩa chính trị của bất kỳ giải pháp nào đạt được thông qua hoạt động tố tụng đối với vấn đề này:

Các đơn kiện của bên nguyên đơn có tác động to lớn vì chúng (nếu được chấp thuận) sẽ mở tung cánh cửa toà án của hệ thống luật pháp Mỹ cho các cá nhân và binh lính của một nước trước đây vốn là kẻ thù của Mỹ. Cuối cùng quá trình tố tụng này sẽ là thách thức đối với các biện pháp mà Mỹ đã theo đuổi cuộc chiến tranh Việt Nam, và không tránh khỏi việc đưa đến vấn đề quyền tổng chỉ huy theo Hiến pháp của Tổnt thống và tạo điều kiện cho thiên hạ phê phán lại các quyết định tiến hành chiến tranh của Tổng thống.[55]

Rõ ràng là Mỹ và các công ty hoá chất sẽ chống đối mạnh mẽ bất kỳ quá trình tố tụng nào, trước hết là do mối lo ngại một quyết định bất lợi sẽ mở ra một luồng các khiếu kiện khác từ Afghanistan, Irac và vác quốc gia khác mà Mỹ đã từng dấy chiến tranh tại đó. Điều này cho thấy sự cần thiết có một biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế khác. Theo Astor và Chinkin,

…tranh chấp không chỉ được xem xét một cách riêng rẽ hoặc bởi bản thân những người tranh chấp hoặc những người tham gia khác. Những vấn đề tưởng như xa lạ với tranh chấp thực tế và những người tranh chấp sẽ tác động đến thành công của bất kỳ một quá trình tìm kiếm giải pháp nào, phần do những người không chấp đóng vai trò, và giải pháp cho tranh chấp.[56]

Quá trình giải quyết tranh chấp không dựa trên hoạt động tố tụng có thể được lựa chọn nhằm tận dụng sự ủng hộ và hỗ trợ cho Việt Nam của một số nhóm người ở Mỹ. Ví dụ, các cựu chiến binh, các nhà hoạt động nhân quyền, các tổ chức môi trường ở Mỹ có thể gây ảnh hưởng chính trị mạnh mẽ đối với lập trường của Mỹ cũng như đối với truyền thông và dư luận quốc tế. Các nhóm vận động hành lang đã hoạt động tích cực ở Mỹ, với các tổ chức như Hội cựu chiến binh Việt Nam của Mỹ đã có vai trò mang tính công cụ trong việc thúc đẩy các hội nghị khoa học chung và ủng hộ việc:

Chính phủ Mỹ và các công ty hoá chất đã bán hóa chất [Chất độc màu da cam] phải có trách nhiệm đạo đức đền bù cho những người Việt Nam đã phải chịu đựng do việc tiếp xúc với chất làm rụng lá trong chiến tranh Việt Nam.[57]

Hành động tập thể Việt Nam cũng đã không tính đến thực tế là Việt Nam không phải là nước duy nhất bị thiệt hại do Chất độc da cam trong chiến tranh Việt Nam-Mỹ khi mà một lượng lớn chất độc cũng được rải ở Lào và Campuchia. Việc kết hợp với hai nước này vào có thể tạo ra một tinh thần liên minh và quyết tâm mạnh mẽ hơn, một sự liên kết chắc chắn hơn và có thể gánh đỡ bớt chi phí của việc kiện tục. Việc này cũng có thể làm cho Mỹ có thêm động cơ để giải quyết tranh chấp thông qua việc tạo cơ hội cho các yêu sách nảy sinh từ cuộc chiến tranh Mỹ- Việt Nam được giải quyết một cách đồng thời.

Tuy nhiên, các nước liên quan ở Đông Nam Á cũng cần nhận thức được các lợi ích và quan điểm khác nhau giữa họ, và cũng phải ý thức được sự căng thẳng giữa các quốc gia và khả năng Mỹ đang tính đến chiến lược ‘chia để trị’ trong quá trình đàm phán. Những đau thương trong lịch sử có thể tác động đến mối quan hệ giữa các nước này là “tranh chấp lãnh thổ đã có nguồn gốc lịch sử và dân tộc lâu đời, dai dẳng” giữa Việt Nam và Campuchia. Điều này đứng độc lập với những tính toán ngắn hạn dưới những cái tên như lợi ích, nhu cầu hay cùng ý thức hệ.[58]

Vấn đề danh dự và ‘thể diện’ quốc tế cũng là những động lực quan trọng cho cả Việt Nam và Mỹ. Theo Farrell khẳng định “danh tiếng là một nhân tố xuất phát từ mong muốn của Việt Nam là nhằm tạo ra một bản sắc dân tộc và nhằm có được sự công nhận và thừa nhận về vị thế đã thay đổi của họ [là một thực thể đã lớn mạnh và độc lập]”[59]. Lịch sử đấu tranh, cả về ý thức hệ và thực chất, giữa các bên đã làm cho vấn đề thể diện đặc biệt quan trọng. Fisher và Ury coi “giữ thể diện liên quan tới việc làm hài hoà giữa một thoả thuận với các nguyên tắc và hình ảnh của bản thân những người đàn phám. Không nên đánh giá thấp tầm quan trọng của việc này.” [60]

Có thể thấy một mức độ thực dụng cao trong kiện cáo của Việt Nam về chất độc da cam. Thay vì xem xét khả năng trừng phạt hay đòi hỏi công lý như các nhà hoạt động nhân quyền phương Tây như Tatchell cổ vũ,[61] Việt Nam chủ yếu tập trung vào vấn đề đền bù. Theo Việt Nam lập luận, cái giá của việc khôi phục công lý quá cao khi mà các gia đình nạn nhân đều không có nguồn tài chính để chi trả cho các nhu cầu y tế cơ bản của các nạn nhân. Ngược lại, tính nhậy cảm của Mỹ đối với chiến tranh Việt Nam, mặc dù không còn mạnh mẽ như trong các thập kỷ trước, cũng có thể cản trở thành công của tiến trình gải quyết vụ việc theo hướng hoà giải. Không có sự nhận diện của các bên liên quan với mục tiêu đạt được một quá trình giải quyết tranh chấp, khả năng thành công sẽ ở mức độ thấp nhất. Chính vì lý do này mà cơ chế nhằm khôi phục lại công lý như là hoà giải mang tính chuyển tiếp hoặc các uỷ ban theo hướng hội đồng hội đồng hoà giải đều không được xét tới trong bài viết này.

Các tính toán tài chính là hết sức quan trọng đối với Việt Nam. Các bước được coi là theo thông lệ của một hệ thống khiếu kiện như tìm hiểu, giữ người làm chứng và các bước đàm phán đòi hỏi chi phí rất cao. Khiếu kiện tập thể của Mỹ đã đưa ra mức chi phí có thể đạt được - phí trước phiên toà lên đến 40 triệu đôla, khoản này bằng với 0,12% GDP hàng năm của cả Việt Nam.[62] Người Việt Nam coi khoản tiền đó là không biện minh được, và chi phí cho kiểm tra khoa học không nằm trong tính toán của họ. Một nạn nhân chất độc da cam cho biết “để kiểm tra một gia đình tốn tới 1000 đôla Mỹ.... Nếu như chúng tôi có số tiền như thế thì cho các gia đình chẳng tốt hơn sao?”[63] Bởi vậy quan tâm chính của Việt Nam (và các nước Đông Nam Á khác) là cơ chế giải quyết tranh chấp phải tốn ít chi phí càng tốt.

3.1 Đàm phán

Theo đã trình bày ở trên, hành động pháp lý có vai trò thúc đẩy các bên đi đến đàm phán với nhau. Có hai khả năng cho việc đàm phán ad hoc: một là các bên đàm phán thực chất nhằm giải quyết vấn đề; thứ hai, các bên đàm phán để thoả thuận về một mô hình giải quyết tranh chấp mang nhiều tính tổ chức (structured) như Điều tra hay Trọng tài. Do không tồn tại các quy định về quyền tài phán mang tính chất bắt buộc áp đặt cứ bên nào phải tham gia vào việc giải quyết tranh chấp nên đàm là một nhân tố không thể thiếu trong bất kỳ một cơ chế giải quyết tranh chấp khác mà các bên có thể sử dụng.

Lợi ích của một giải pháp thông qua đàm phán là bản thân quá trình này không đòi hỏi bất kỳ một nền tảng nào dưới hình thức cơ bản như các thoả thuận hay cơ quan xét xử và nó cho phép các bên liên quan có hoàn toàn chủ động đối với vấn đề thời gian và nội dung đàm phán. Một lợi ích quan trọng khác trong vụ kiện hiện nay là một giải pháp có được nhờ đàm phán có thể tránh được một tuyên bố về trách nhiệm, và do đó sẽ cho phép cả 2 bên giữ được thể diện. Đàm phán là một nhân tố phổ biến trong quan hệ giữa các quốc gia, được thực hiện thông qua các kênh ngoại giao, các cuộc tiếp xúc giữa các chính phủ và các tổ chức quốc tế. Trong trường hợp Việt Nam và Mỹ, phần lớn việc đàm phán về bồi thường thiệt hại do Chất độc màu da cam đã diễn ra thông qua các kênh ngoại giao và khi nào cũng vậy, vấn đề này chỉ được thảo luận trong một nhóm các vấn đề chính trị khác như cựu binh Mỹ mất tích trong chiến tranh (MIA), nhân quyền, hỗ trợ kinh tế và cơ cấu lại các khoản nợ. Đây là biểu hiện của quyền lực mà theo truyền thống Mỹ đối xử với VN trong quan hệ của mình với nước này. Để bảo đảm việc có tiến bộ trong đàm phán giả quyết tranh chấp, Việt Nam cần phải đảm bảo rằng đàm phán ngoại giao chỉ gói gọn trong vấn đề giải quyết hậu quả chất độc da cam.

Đàm phán thông qua ‘Môi giới’ và Đàm phán cấp cao là hai hình thức đàm phán khác nữa. Việc sử dụng môi giới về bản chất có thể tận dụng vị trí trung lập mà bên thứ 3 đưa ra, người mà có thể có vai trò như nhà đàm phán con thoi trong một số hòan cảnh nhất định. Điều này cho phép các bên liên quan giữ được thể diện trong một số hoàn cảnh mang nặng tính tình cảm. Đàm phán cấp cao bao gồm các cuộc tiếp xúc giữa các nguyên thủ quốc gia có thể được dùng cho nhiều lý do, trong đó có việc tạo ra niềm tin vì lợi ích của cộng đồng. Đây cũng là một nhân tố ‘giữ thể diện’ bằng cách cho thấy giải quyết tranh chấp một cách ép buộc là không cần thiết và các bên liên quan có mối liên hệ công tác mạnh mẽ với nhau. Theo Merrills nhận xét:

ngoại giao cấp cao có thể tạo thuận lợi cho thỏa thuận bằng cách cho phép các thủ tục hành chính được bỏ qua ở một mức độ nhất định trong khi đưa ra một giải pháp để thỏa thuận dưới hình thức nâng cao danh tiếng cho các nhà lãnh đạo có liên quan. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng ngoại giao cấp cao thường là đỉnh cao của rất nhiều cuộc đàm phán thông thường khác và ít nhất trong một số trường hợp phản ánh không gì khác ngoài mong muốn tạo ra lợi ích chính trị từ một thoả thuận vốn đã được định sẵn.[64]

Ngoài ra, Astor và Chinkin cũng nhận xét

thực tế bao trùm của đàm phán quốc tế là việc liên tục gửi các thông điệp chung và cá nhân và kiểm tra lập trường của các bên trong quá trình giao tiếp chính thức và không chính thức Có nhiều mục đích cho việc liên lạc và không phải lúc nào các mục đích cũng được định hình trước chứ chưa nói đến có thể dẫn đến giải quyết được tranh chấp.[65]

Cho dù cách xử sự có được tính toán trước hay không, thì thông điệp chính thức và cá nhân rõ ràng mà Mỹ gửi đi cho thấy việc giải quyết thông qua đàm phán sẽ hạn chế cơ hội thành công. Nếu để ý đến tinh thần trong tuyên bố trích ở phần trước của nhân viên Sứ quán Mỹ và các hình thức đàm phán trước đây, có vẻ như đàm phán ad hoc hay cấp cao sẽ có rủi ro là không thúc đẩy được tranh chấp tiến tới một giải pháp mà độc lập với các vấn đề chính trị khác. Các nhà đàm phán ngoại giao cũng có trách nhiệm nặng nề đối với những người ủng hộ họ, những người ở nước ngoài bao gồm cả cộng đồng người di tản và những người làm ăn với phía bên kia. Quan hệ thương mại được cả hai bên đánh giá cao và bởi vậy điều quan trọng đối với các nhà ngoại giao là không được làm tổn hại đến mối quan hệ đang manh nha giữa hai quốc gia, và cũng không được làm phương hại tới những lợi ích trong nước của các công dân nước mình. Điều này có thể dẫn tới việc tránh đi chứ không giải quyết những lĩnh vực tranh chấp quan trọng. Đây là vấn đề thực sự được quan tâm trong trường hợp quan hệ Việt Nam-Mỹ, trong đó các kênh ngoại giao đều khá mới nhưng đã có một lượng lớn các vấn đề ngoại giao đòi hỏi phải thảo luận.[66]

Mặc dù đàm phán với tư cách là phương thức duy nhất giải quyết tranh chấp nhưng dường như không hoàn toàn phù hợp cho tranh chấp này nhưng đàm phán có thể tiếp tục giải quyết các vấn đề thủ tục nhằm xác định hình thức một cơ chế giải quyết tranh chấp mang tính tổ chức. Merrills đã chỉ ra rằng phương thức này có những lợi ích đáng kể khi mà một bên được đòi hỏi phải nhượng bộ một cách đáng kể đáp ứng, như trong vụ tranh chấp Hồ Lanoux trong đó “thoả thuận cuối cùng của các bên giải quyết tranh chấp dựa vào trọng tài đã mang lại lợi ích cho cả hai quốc gia trong việc giải quyết dứt điểm vấn đề đã được đàm phán suốt 40 năm và trong việc xoá bỏ được một vấn đề hết sức gai góc giữa Pháp và Tây Ban nha”. [67]Các biện pháp các bên liên quan có thể dựa vào gồm trọng tài, hoà giải, trung gian và điều tra.

3.5 Trọng tài

Hầu hết các trọng tài quốc tế thường được đề cập tới một tòa trọng tài trên cơ sở một điều khoản giải quyết tranh chấp mang tính bắt buộc trong một hiệp định quốc tế. Tuy nhiên, vẫn có cơ hội cho tranh chấp như vấn đề bồi thường thiệt hại do Chất độc màu da cam được đưa ra tòa trọng tài trên cơ sở sự nhất trí của các bên. Trọng tài là một biện pháp giải quyết tranh chấp phổ biển và dễ hiểu đối với cả Mỹ và Việt Nam và cho phép các bên quyết định phạm vi điều tra, các kết quả giải quyết tranh chấp có thể có và tính chất của trọng tài. Theo Merril, Vụ Beagle Channel[68] đã cho thấy việc lựa chọn một hội đồng trọng tài đã có thể đưa tới một giải pháp mà cả 2 cùng thắng vì trong vụ đó một bên muốn giải quyết vụ việc bằng con đường xét xử bằng Tòa án quốc tế nhưng đã không đáp ứng yêu cầu của phía bên kia muốn vụ việc được xét xử bằng trọng tài bao gồm các luật gia.

Một số các tổ chức quốc tế đã dự thảo các quy tắc về việc hoạt động của trọng tài và đã thông qua một số các quy tắc nhằm tránh các bất đồng về thành phấn và quy tắc trọng tài tiến hành. Một trong các hình thức trọng tài trọng tài được sử dụng phổ biến nhất là quy tắc trọng tài UNCITRAL được thông qua năm 1976.[69] Các thể chế như Tòa trọng tài thường trực quốc tế có thể cung cấp địa điểm cho trọng tài ở nước thứ 3.

Tòa trọng tài giả quyết yêu sách bồi thường Mỹ-Iran là một hình mẫu giá trị về hệ thống trọng tài mang tính thể chế được thành lập để nghe các yêu sách của cá nhân và nhà nước. Tòa trọng tài này được thành lập năm 1981 theo Tuyên bố về giải quyết các yêu sách và đã giải quyết xấp xỉ 4000 yêu sách kể từ khi được thành lập.

Một trong những ưu điểm của hình thức giải quyết tranh chấp này là cả tranh chấp Nhà nước-Nhà nước và tranh chấp Nhà nước-cá nhân đều có thể được giải quyết theo một hệ thống các quy tắc được chính thức hóa, sử dụng việc kết hợp luật của cả mỗi nước. Sau khi nhất trí về nguyên tắc các điều khoản của việc bồi thường[70], mỗi cá nhân hoặc các gia đình có thể được coi là một tranh chấp riêng lẻ và được giải quyết theo từng trường hợp cụ thể. Trong khi điều này tránh được các vấn đề hành động tập thể đi cùng với các hành động riêng trong nước Mỹ, một vấn đề tồn tại là địa điểm cho trọng tài và các chi phí đi cùng với việc tham dự và đại diện của các bên Việt Nam.

Trọng tài sẽ là một trong nhiều hình thức giải quyết tranh chấp được các bên ủng hộ nếu mà các bên có khả năng đạt được một thỏa thuận sơ bộ và nếu như họ tìm kiếm một giải pháp cuối cùng, có thể được thi hành, mang tính tổ chức cho các yêu sách và một biện pháp bảo đảm rằng việc bồi thường thiệt hại được phân bổ trong các thành viên của các nhóm nạn nhân trên cơ sở từng cá nhân một. Bất tiện lớn nhất sẽ là vấn đề chi phí đi kèm với việc nge từng vụ ciệc và các khó khăn trong việc thi hành các biện pháp bảo đảm việc nge tranh tụng là công bằng và có thể chấp nhận được với cả 2 bên.

3.3 Hội đồng Hoà giải

Hội đồng Hoà giải, giống như trọng tài, là phương pháp giải quyết tranh chấp trên cơ sở đồng thuận khi mà thẩm quyền của các tổ chức giải quyết tranh chấp được các bên trao cho thông qua thỏa thuận của các bên.

Tuy nhiên, trong mối quan hệ với mức độ tự chủ dành cho các bên tranh chấp, Hội đồng trọng tài hoàn toàn khác biệt với Trọng tài. Khi mà một trọng tài viên chỉ có thể đưa ra phán quyết phù hợp với mong muốn mà các bên tìm kiếm, phạm vi vai trò của Ủy ban Hòa giải không phải là việc phân xử và quyết định trong bất cứ trường hợp nào không bị hạn chế trong các yêu cầu mà các bên tìm kiếm. Điều này tạo ra cơ hội cho một giải pháp cùng thắng hơn là giải pháp bên được bên thua vốn được coi là kết quả của trọng tài hoặc quá trình tố tụng.

Như Raiffa đã chỉ ra nhấn mạnh, hoà giải viên đóng một số vai trò và tạo ra một cơ chế có ý nghĩa cho các bên trong việc giữ thể diện và hạn chế sự khác biệt của họ vào các vấn đề nội dung hơn là các vấn đề mang tính thủ tục. Một số vai trò của hoà giải mà Raiffa gợi ý bao gồm:

- Giúp việc trao đổi thông tin (trước đàm phán, ngoại giao con thoi);

- Thăm dò nhu cầu đàm phán ở cấp thâp hoặc bằng cách không chính thức;

- Giúp tạo các thuận lợi, tóm tắt các tranh chấp, chuẩn bị các văn kiện đưa ra công khai;

- Giúp thiết lập quan hệ, ổn định và kiểm soát tình cảm của những người chủ chốt, tạo điều kiện xoá bỏ các tranh cãi mang tính cá nhân và cách ly con người khỏi vấn đề;

- Tạo điều kiện bằng việc can thiệp có tính chất phân tích trong việc giải quyết vấn đề, tìm hiểu các cơ hội không chác chắn, dự đoán, sử dụng các mô hinh bơỉ các chuyên gia trung lập, giúp đỡ các bên xây dựng các nô hình mẫu mà có thể được sử dụng một cách riêng lẻ hay tập thể;

- Tạo điều kiện chuẩn bị các thoả thuận mang tính thoả hiệp, khai thác các khác biệt trong việc đánh giá về khả năng xảy ra của một sự việc, việc không thích mạo hiểm, các thỏa hiệp tạm thời và giá trị của chung và các nhu cầu mang tính hình thức khác.[71]

Cũng giống như trọng tài, Hội đồng hoà giải được đưa ra dưới sự bảo trợ của nhiều tổ chức, bao gồm Toà trọng tài thường trực. UNCITRAL cũng đã dự thảo quy tắc cho Hội đồng hoà giải và đã được hoàn tất vào năm 1980 mà cũng giống như quy tắc trọng tài, có các lợi thế của việc cần thiết phải thảo luận về các vấn đề thủ tục bằng cách thông qua một mô hinh mẫu mang tính quốc tế được chấp nhận.

Merrils cũng chứng minh một số các ví dụ thành công của hình thức hội đồng hòa giải ad hoc bao gồm Ủy ban hoà giải Pháp – Xiêm năm 1947, và đặc biệt là ví dụ về Ủy ban Hòa giải Bỉ - Đan Mạch năm 1952. Trong Vụ giữa Bỉ- Đan Mạch, Chính phủ Đan Mạch đã yêu cầu chính phủ Bỉ bồi thường thiệt hại do mất 2 tàu buôn trong thời gian chiến tranh khi Bỉ bị Đức xâm lược.Vấn đề pháp luật khá phức tạp là xác định tính chất của tranh chấp, nhưng hội đồng hòa giải đã bị chia rẽ đối với cách tiếp cận vấn đề pháp lý phù hợp. Điều đó đã được xử lý khi Hội đồng bỏ qua những vấn đề chưa được giải quyết này và đề xuất một giải pháp tổng thể có tính đến những vấn đề không rõ ràng về mặt pháp lý.[72] Có rất nhiều điểm giống nhau giữa vụ tranh chấp Bỉ- Đan Mạch và vụ tranh chấp giữa Mỹ- Việt Nam và vụ việc cho thấy khả năng sử dụng thủ tục hội đồng hòa giải. Cuối cùng một ưu điểm khác của hội đồng hòa giải là nó có thể kết hợp rất tốt với các thủ tục khác để tạo ra một thủ tục mang tính kết hợp như Hội đồng hòa giải - trọng tài (được đề cập dưới đây).

3.4. Hoà giải

Hoà giải có thể được coi như là một hình thức đàm phán có định hướng hay có tổ chức (structured) với người hoà giải đóng vai trò làm bên thứ 3 trung lập trong việc tạo thuận lợi hoặc định hướng cho các bên nhằm đạt tới một giải pháp cho tranh chấp của họ. Trên trường quốc tế, rất nhiều tổ chức quốc tế như là Liên hợp quốc, Hội chữ thập đỏ quốc tế đề xuất việc thực hiện vai trò của người hoà giải; vai trò người hòa giải cũng có thể do một quan chức nhà nước cao cấp của một quốc gia trung lập thứ 3 đảm nhiệm. Giống như đàm phán, bản chất thoả thuận của hoà giải làm cho việc các bên tham dự đầy đủ vào quá trình trở thành hết sức cần thiết nếu như tranh chấp được giải quyết.

Phẩm chất cá nhân của người hoà giải đóng vai trò then chốt trong tiến trình hoà giải do công việc hết sức quan trọng của người hòa giải là thiết lập mối quan hệ với tất cả các bên và khuyến khích họ bày tỏ lợi ích, thực hiện việc nhân nhượng, xem xét các đề xuất và các phản đề xuất về giải pháp cho tranh chấp. Một chức năng quan trọng khác của người hoà giải là kiểm tra thực tế bất cứ một giải pháp nào được đưa ra nhằm bảo đảm rằng các bên sẽ tự nguyện và có khả năng thực hiện thỏa thuận của mình - điều này đặc biệt quan trọng khi mà bản thân những nhà hoà giải không có thẩm quyền ép buộc các bên phải giữ quyết định và ở cấp độ quốc tế không có việc đưa ra một toà án do sự vi phạm thoả thuận về giải quyết tranh chấp. Boule[73] đã xác định 4 loại hoà giải khác nhau, trong mỗi loại đó các nhà hoà giải sẽ đóng các vai trò khác nhau:

Hoà giải nhằm giải quyết: tập trung vào việc tìm ra một giải pháp thỏa hiệp giữa các quan điểm đã được ấn định và thông thường chỉ liên quan riêng đến việc bồi thường thiệt hại mang tính chất tiền tệ;

Hoà giải mang tính chất hỗ trợ trong đó hoà giải viên “tiến hành việc hoà giải theo một giới hạn chặt chẽ nhằm xác định vấn đề một cách toàn diện, tập trung vào nhu cầu và lợi ích của các bên và cố gắng xây dựng một giải pháp mang tính đột phá mà các bên có thể áp dụng vào giải quyết vấn đề”;[74]

Hoà giải mang tính liệu pháp: tập trung chủ yếu vào vấn đề bên trong quan hệ giữa các bên mà gây ra tranh chấp. Loại hình này thường được đề cập tới như là hình thức hoà giải chuyển tiếp; và

Hoà giải mang tính chất đánh giá: trong đó chuyên môn cá nhân của nhà hoà giải được sử dụng để “định hướng và đưa ra lời khuyên” cho các bên. Hoà giải mang tính chất đánh giá thường được tiến hành bởi các luật sư hoặc cách chuyên gia về lĩnh vực tranh chấp, những người có khuynh hướng sử dụng sự phán đoán của họ về các kết quả có thể xảy ra tại trọng tài hoặc quá trình tố tụng để hướng các bên tới một giải pháp.

Như đã được nêu ở phần đầu của phần này, tập trung chính của Việt Nam chủ yếu là trên vấn đề bồi thường thiệt hại, do việc công lý được phục hồi về thực chất được xem là một việc làm quá tốn kém. Cũng tương tự như vậy, dường như có một nhận thức mang truyền thống văn hóa và lịch sử như là những cân nhắc mang tính lâu dài và không có một nhận thức giống nhau là quan hệ cần được hàn gắn – hơn là quan hệ tự nó sẽ được hàn gắn qua thời gian. Điều này hoàn toàn trái ngược với nhận thức của Phương tây là việc “khép lại” xung đột là hoàn toàn cần thiết và mối quan hệ cần được khôi phục lại một cách tích cực. Vì những lý do này, dường như việc hòa giải mang tính liệu pháp có thể không thích hợp trong bối cảnh. Ở một khía cạnh khác, việc tập trung vào đòi bồi thường thiệt hại không có nghĩa là việc giải quyết thông qua hòa giải là một lựa chọn thích hợp. Nếu như đề xuất một hòa giải viên, các bên cần lưu ý là tư cách cá nhân của hòa giải viên, mức độ tin cậy của người này với bên kia và có hay không việc hòa giải do hòa giải viên đó tiến hành phù hợp với ý tưởng của các bên về việc họ muốn tranh chấp được giải quyết thế nào.

3.5 Uỷ ban điều tra:

Đặc điểm chính của một Uỷ ban điều tra để phân biệt nó với các loại hình xét xử khác là phạm vi vai trò của Uỷ ban điều tra:[75] dù là lâm thời hay mang tính thể chế, vai trò các thành viên uỷ ban được giới hạn trong việc tìm hiểu thực tế hơn là đưa ra một quyết định giải quyết tranh chấp. Nhìn chung, uỷ ban không có quyền quyết định bất cứ vấn đề pháp luật hoặc quyết định chính thức bất cứ hình thức trách nhiệm nào, mặc dù Bar Yaacov giải thích rằng thuật ngữ điều tra đã không được sử dụng một cách đồng nhất trong cả thực tiễn lẫn trong việc nghiên cứu, ghi nhận rằng một loạt các hoạt động tìm hiểu thực tế do Liên hợp quốc (hoặc Hội quốc liên trước đây) tiến hành thường được đề cập tới như là “hoạt động điều tra”.[76]

Ví dụ về sự thành công của Ủy ban điều tra bao gồm Nhóm điều tra tình hình Hungary (1956), Uỷ ban đặc biệt về chính sách Apertheid của chính phủ Cộng hoà Nam phi (1961), Uỷ ban điều tra của Liên hợp quốc về các sự kiện biên giới Hy Lạp (1946), về các xung đột biên giới giữa Honduras và Nicaragua (1957), Panama và Cu Ba (1958), và giữa Venezuela và Cộng hoà Dominicana (1960).

Các quy định pháp lý chính được pháp điển hóa về Ủy ban điều tra được phát triển từ các Công ước La Hay về Giải quyết hoà bình các tranh chấp quốc tế năm 1899 và 1907. Quy tắc thủ tục lựa chọn cho Ủy ban điều tra về tìm hiểu sự thật của của Toà trọng tài thường trực đã được thông qua năm 1997 và một lần nữa được dựa trên quy tắc UNCITRAL.

Tác giả bài viết cho rằng một Uỷ ban điều tra là hình thức hoàn toàn thích hợp cho việc giải quyết vấn đề bồi thường thiệt hại do Chất độc màu da cam giữa Việt Nam-Hoa Kỳ. Cụ thể, việc thiết lập một uỷ ban với đại diện từ cả 2 nước và với một chủ tịch uỷ ban là người trung lập sẽ cho phép việc xem xét và thẩm định thiệt hại mà không động chạm đến vấn đề pháp lý và vấn đề trách nhiệm. Điều này là có lợi cho cả hai bên vì nếu xét từ quan điểm của Việt Nam, các tranh cãi pháp lý tốn kém và những hành động tạm thời có thể tránh được, còn đối với phía Mỹ, vấn đề trách nhiệm sẽ không được thảo luận. Trong khi điều này một thập kỷ trước đây có thể không phải là một nhân tố mang tính thúc đẩy mạnh mẽ cho phía Mỹ nhưng do kết quả của việc ngiên cứu gần đây ở Mỹ, người ta đã thừa nhận rằng:

“Chính phủ và những nhà sản xuất Chất độc màu da cam không nghi ngờ gì đã biết trước khi Chất độc mau da cam được rải là dioxin là một chất rất độc hại có thể đưa đến những nguy hiểm cho những người tiếp xúc…. Cũng có những lý do để tin rằng ca chính phủ lẫn những nhà sản xuất đều không thực hiện trách nhiệm tiến hành những thí nghiệm và kiểm tra thích hợp trước khi sản xuất và sử dụng hóa chất, tiết lộ nhanh chóng về các nguy hiểm và thi hành các biện pháp đề phòng cần thiết thông qua việc cảnh báo và các việc làm tương tự”.[77]

Thêm vào đó, các tài liệu trước đây được coi là bí mật vào thời điểm ban hành Nghị quyết về vấn đề Vịnh Bắc Bộ đã được công bố và cho thấy các lý do mà Chính phủ Mỹ cho rằng các hành động xâm lược đã diễn ra, thực tế, đã được tô vẽ một cách cẩu thả nhằm phục vụ mục đích chính trị.[78]Các phản ứng trong nước và quốc tế về việc Mỹ can thiệp vào công việc nội bộ của nước khác là đáng kể và việc thảo luận vấn đề này trong bối cảnh cuộc chiến Việt Mỹ và vấn đề trách nhiệm của Mỹ sẽ tạo thêm các phản ứng tiêu cực từ phía dư luận.

3.6 Các thủ tục mang tính kết hợp:

Bản chất thỏa thuận của các thủ tục giải quyết tranh chấp có nghĩa là các cũng có thể đưa ra một hình thức giải quyết tranh chấp mang tính kết hợp, theo đó các bên thỏa thuận trước việc chuyển từ thủ tục này sang thủ tục khác trong trường hợp không đạt được giải pháp cho tranh chấp.

Một số thủ tục mang tính kết hợp có khả năng đáp ứng các nhu cầu và lợi ích của các bên bao gồm:

Kết hợp giữa hoà giải-trọng tài: đây là một hình thức phổ biến cho việc giải quyết tranh chấp trong nước do nó cho phép các bên cơ hội đạt được một thoả thuận thông qua việc đồng thuận, nhưng họ được bảo đảm rằng một thỏa thuận mang tính ràng buộc cuối cùng sẽ được một Hội đồng trọng tài đưa ra trong trường hợp việc hòa giải không đưa tới giải pháp cho tranh chấp. Các bên cũng có thể muốn thỏa thuận về tính chất của Hội đồng trọng tài trước khi đưa ra hoà giải hoặc họ cũng có thể tìm kiếm việc chỉ định một Hội đồng trọng tài như là kết quả cuối cùng của việc hoà giải. Việc kết hợp này cho phép cả 2 bên cơ hội thiết lập quan hệ giữa các bên (thông qua hoà giải) với việc tin tưởng là tranh chấp cuối cùng sẽ được giải quyết vào thời điểm kết thúc của quá trình giải quyết tranh chấp với một quyết định trọng tài có thể được thi hành.

Kết hợp giữa Hội đồng hòa giải - trọng tài: Có các đặc điểm tương tự như việc kết hợp giữa hoà giải - trọng tài được nêu trên, hình thức này là một lựa chọn cho phép tranh chấp được giải quyết thông qua Hội đồng duy nhất mà vai trò của Hội đồng sẽ được chuyển từ là người tạo điều kiện thuận lợi sang người xét xử nếu như thỏa thuận không đạt được ở thủ tục thứ nhất (Hội đồng hòa giải).

Kết hợp giữa hòa giải - Hội đồng hòa giải: Thủ tục này có một số điểm tương tự như thủ tục Hội đồng hòa giải- trọng tài nêu trên ngoại trừ việc các bên giữ một quyền kiểm soát về phạm vi của giải pháp và xem xét một loạt các giải pháp trong phạm vi lớn hơn do Hội đồng đưa ra.

Kết hợp giữa điều tra - đàm phán: thủ tục này có lợi thế là tránh được vấn đề trách nhiệm hoặc việc áp đặt một giải pháp thông qua xét xử đối với các bên. Sử dụng Uỷ ban điều tra có thể tuyên bố về các vấn đề thiệt hại chính và các bên sau đó có thể tự đàm phán về một thoả thuận giữa họ.

Kết hợp giữa điều tra - trọng tài: như đã được trình bày ở trên, thủ tục này cũng như các thủ tục khác có lợi thế trong việc tránh đề cập vấn đề trách nhiệm. Tuy nhiên, nó khác là một biện pháp được ấn định cho việc phân bổ và phân xử các yêu sách cá nhân được quyết định và do đó được quyết định một cách duy nhất bằng bên thứ 3.

KẾT LUẬN

Thiệt hại do chất độc màu da cam chỉ là một trong nhiều loại thiệt hại mà cuộc chiến tranh Việt Nam gây ra cho con người, môi trường cũng như quan hệ giữa các quốc gia. Trong khi rất nhiều các vết thương tình cảm cần thời gian để hàn gắn một cách đầy đủ, cơ hội nắm bắt vấn đề thiệt hại đối với con người và môi trường ở Việt Nam không nên bị bỏ qua hoặc phải chờ đợi bởi các tính toán chính trị không cần thiết.

Hành động tập thể Việt Nam có thể có thế mạnh khi kháng cáo, tuy nhiên mục đích của bài viết này cho rằng việc chỉ tập trung vào kháng cáo có thể là sai lầm. Có các bằng chứng hết sức thuyết phục và mạnh mẽ về các thiệt hại ở Việt Nam là do Chất độc màu da cam gây ra bất kể chúng có được coi là thích hợp cho quá trình tố tụng hay không. Trong khi quá trình tố tụng đòi hỏi các nguyên đơn phải cung cấp một số loại chứng cứ nhất định, các biện pháp giải quyết tranh chấp mang tính thay thế khác có khả năng chấp nhận những thực tế này, với thực tế là hai bên sẽ phải bỏ ra một chi phí lớn hơn nhiều lần số tiền tranh chấp thực tế để chứng minh yêu sách của mình. Nói một cách đơn giản, hàng triệu đô la để chứng minh và phản lại các chứng minh về nguyên nhân thiệt hại ở Việt Nam có thể được sử dụng một cách hữu hiệu và dễ dàng hơn ở Việt Nam để giảm nhẹ các nỗi đau mà người dân ở đây phải gánh chịu và phần nào đó có thể bù đắp cho những thiệt hại về môi trường.

Phần thứ III của bài viết này giới thiệu một loạt các cơ chế khá tiết kiệm mà có khả năng giải quyết vấn đề theo cách thích hợp cả về mặt chính trị và pháp lý. Mục đích của bài viết này không phải là gợi ý một biện pháp duy nhất nào mà thay vào đó giới thiệu một loạt các biện pháp giải quyết tranh chấp hiện có. Việc lựa chọn thận trọng trong số các biện pháp này sẽ không những thoả mãn các nhu cầu và lợi ích thiết yếu của các bên mà còn cho phép giả quyết tranh chấp và các vấn đề cơ bản của cuộc chiến tranh đồng thời tạo động lực cho việc phát triển hơn nữa quan hệ Việt - Mỹ.

---

* Giảng viên và nghiên cứu viên tại Trung tâm luật công, luật ưuốc tế và luật so sánh, Trường Luật TC Beirne, Trường đại học tổng hợp Queensland, Australia. Email: l.toohey@law.uq.edu.au. Tác giả xin chân thành cám ơn giáo sư Camille Cameron, trường đại học Melbourne vì sự dộng viên và chỉ dẫn mang tính xây dựng của bà đối với bài viết này.

[1] Bài viết này chủ yếu chỉ tập trung vào Việt nam, tuy nhiên, các cơ chế giải quyết tranh chấp được thảo luận trong bài viết cũng hoàn toàn phù hợp cho Lào và Campuchia. Các vấn đề liên quan tới một hành động tập thể của 3 nước sẽ được giời thiệu tóm tắt ở phần sau.

[2] Viện Y học, Cựu chiến binh và chất độc màu da cam, các tác động sức khoẻ của hoá chất diệt cỏ được sử dụng ở Việt Nam, (1994), Washington., D.C., National Academy Press, at 74, extracting Bionetics Research Labaratories (1968), Evaluation of Carcinogenic, Teratogenic, and Mutagenic Activities of Selected Presticides and Industrial Chemicals.

[3] Institute of Medicine, Updated Summary of Findings in Occupational, Enviromental and Veterans Studies Regarding the Association between Specific Heath Outcomes and Exposure to Herbicides (2000), at 3.

[4] Có một số bằng chứng, mặc dù còn chưa đầy đủ về việc Australia đã sử dụng Chất độc màu da cam ở một số khu vực xung quanh, kể cả vùng Núi Đất. Xin xem Dux, J. and Young, Agent Orange: The Bitter Harvest. (1980). Toronto, Hodder and Stoughton).

[5] In Re Agent Orange Production Liability 611 F. Supp. 1396 (E.D.N.Y. 1985) sub norm. Michael F. Ryan at al, Plaitiffs, v. Dow Chemical Company, et al, Defendants. MDL No. 381. 79-C-747, In Re Agent Orange Product Liability 611 F. Supp. 1267 (E.D.N.Y. 1985), aff’d, 818 F.2d 187 (2d Cir), petition for cert. filed sub nom. Lombardi v. Dow Chem. Co., 56 USL. W. 3249 (No. 87-436, Dec. 15, 1987).

[6] Brunnstrom, D. Vietnam Blood Dioxin Levels “Startling”- US Expert (2002). Reuters News Service.

[7] Satchell, M. Questions in a Village (1999), US News and World Report,.126: 62

[8] Có một quan điểm được thừa nhận chung về các sự kiện cho thấy một cuộc xung đột do miền Bắc Việt Nam trong Vịnh Bắc Bộ, mặc dù sau đó Tổng Thống Johnson được cho là đã bình luận “ với tất cả những gì tôi biết thì hải quân chúng ta đã bắn vào các con cá heo ở đó”. Xem Burner, Divid, Bernhard, Virginia and Kutler, Stanley. Firsthand American: A History of the United States. Volume 2, 4^th ed. (st. James, NY: Brandywine Press, 1966), at 952.

[9] Các nghiên cứu đã được thực hiện ở 3 loại chất này. Tuy nhiên, Dux và Young cho rằng Chất màu hồng, Chất màu xanh lá cây và Chất màu tía cũng chứa một hàm lượng cao chất TCĐ. Xem Dux, J. and Young, P. J, footnote số 4.

[10] An Abbreviation for tetrachlorodibenzodioxin

[11] [11]. Xem Johson, B.L. Congressional Testimony by the Assistant Surgeon General on the Public Heath Implication of Dioxin (1992). Subcommittee on Human Resources and Intergovernmental Relations Committee on Government Operations. http://www.atsdr.cdc.gov/test-06-10-92.htm.

[12] Như trên

[13]. EPA’s Dioxin Limits.(1990), 3 Alkaline Paper Advocate. http://palimpsest.stanford.edu/byorg/abbey/ap/ap03/ap03-6

[14] Chiến dịch Operation Ranch Hand là một chiến dịch do Không quân Mỹ tiến hành như là một phần trong chiến dịch lớn hơn Operation Trail Dust.

[15] Dux, J and Young, note 4 nêu trên, trang 13 và 28.

[16] Institute ò Medicine, note 3 nêu trên

[17] Như trên

[18] US Department of Veterans Affairs, Agent Orange-Herbicide Exposure (1991). http:// www.vba.va.gv/bln/21/benefits/herbicide/AOno3.htm.

[19] Christopher Portier, Chủ tịch Hội nghị quốc tế về Chất độc màu da cam ở hà Nội nam 2002. Trích trong US. Vietnam Discuss Effects of Agent Orange (2002). Reuters News Agency.

[20] Projected 2002 statistic. Nguồn: Vietnam Economic and Trade Information of the Australian Department of Foreign Affairs and Trade. Để so sánh, thu nhập quốc dân tính theo đầu người của Mỹ là 36,300 & và của Australia là 21,000 &.

[21] Jones, O. B. Vietnam ForgivesBbutCan’t Forget, (2000). The Guardian. Lon don. Những lo ngại là hoàn toàn có cơ sở: nông nghiệp đóng góp ¼ tổng thu nhập của Việt Nam và sử dụng một lượng lớn dân số. Hơn thế nữa, việc kết luận về mức độ dioxin đã được những người phản đổi việc xuất khẩu cá bas a vào Mỹ sử dụng (mặc dù không có các căn cứ khoa học). Xem Brunnstrom, note 6 nêu trên. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng dioxin không được cây cối hấp thụ cũng như hoà tan trong nước

[22] Lào có mức thu nhập quốc dân tính theo đầu người là 333 $, Campuchia là 260 $. Nguồn: Vietnam Economic and Trade Information of the Australia Department of Foreign Affairs and Trade (2001 data).

[23] Brunnstrom, note 6. Xem them Hatfield Consultants Ltd, Report to the Vietnamese National Committee for the Investigation of the Consequence of the Chemicals Used during the Vietnam War (10-80 Committêee ), Preliminary Assessment of Environmental Impacts Related to Spraying of Agent Orange Herbicide During the Vietnam War, (1998), Vancouver.

[24] Satchell, M, note 7 nêu trên.

[25] Reported in Cayo, D. Children of Agent Orange (2000) United Nations Development Programme Vietnam, http:// www.undp. Org.vn/dmu/events/Events-2000/000420a.

[26] Schecter, A., Payuk, M., et al. Update on Agent Orange and Dioxin Findíng in Vietnam. Laos and Cambodia. ( Paper presented at the 130^th Annual Meeting of APHA, Philadelphia, 2002. and Scheter, A., My Samedy, et al. Agent Orange in Cambodia: Dioxin Blood Levels in Cambodián in 1999. (Paper presented at the 128^th Annual Meeting of ÂPH, Boston, 2000.

[27] Uỷ ban này được biết tới với cái tên Uỷ ban điều tra hậu quả chất độc màu da cam ở Việt Nam.

[28] Brunnstrom, D. HanoiMeeting Probes “Last Ghost” of Vietnam War (2002). Reuters News Service.

[29] Sứ quán Mỹ tại Hà Nội, Việt Nam- Mỹ ký Thoả thuận về việc nghiên cứu Chất độc màu da cam/Dioxin (2002). http:// usembassy.state.gov/Vietnam/wwwh020310ii.html.

[30] Những vấn đề này bao gồm: giải quyết vấn đề người tị nạn, kiểm kê đầy đủ số tù binh chiến tranh và những người mất tích trong chiến tranh, trả nợ quốc gia, các vấn đề an ninh, việc thâm nhập thị trường Việt Nam, quyền sở hữu trí tuệ và vấn đề hợp tác thi hành pháp luật nói chung. Xem, Manyin, M. E., TheVietnam- US Normalization Process: Issue Brief for Congress, Congressional Rearche Service, (2002), Washington, D.C.

[31] Ghi nhận rằng không chỉ bao gồm các nạn nhân Chất độc màu da cam, mà còn cả các nạn nhân do mìn và các gia đình người Việt Nam có thân nhân mất tích trong chiến tranh.

[32] Brunnstrom, D., note 28 nêu trên.

[33] Blagov, S. U.S. Far from Settling “Agent Orange” Score in Vietnam (1999). Asia Time Online. Copy Available at http://www.twnside.org.sg/title/1883-cn.htm. Và tác giải cũng đã các cuộc phỏng vấn với một số học giả và những người làm công tác pháp lý ở Hà Nội vào cuối năm 2002.

[34] The Vietnam Association for Victims of Agent Orange/Dioxin, et al. v. The Dow Chemical Company, Monsanto Copany, et al. Complaint filed 30 January 2004.

[35] In Re Agent Orange Product Liability: The Vietnam Association for Victims of Agent Orange/Dioxin et al v, The Dow Chemical Company; Monsanto Company et al. MDL No 381 04-CV-400 US District Court (EDNY 2005), at 11-15

[36] 124 S.Ct 2739

[37] In Re Agent Orange Product Liability: The Vietnam Association for Victims of Agent Orange/Dioxin et al v, The Dow Chemical Company; Monsanto Company et al. MDL No 381 04-CV-400 US District Court (EDNY 2005), at 11-15.

[38] Như trên, trang 141

[39] Như trên, trang 99

[40] Như trên, trang 129

[41] Như trên, trang 180-181

[42] Như trên, trang 180

[43] Do vụ Nicaragua, Mỹ đã không còn chấp nhận quyền tài phán bắt buộc của Tòa án Quốc tế

[44] Thực tế, cuộc chiến tranh Việt Nam đã là một động lực cho đàm phán những công ước này, đặc biệt là Công ước về vũ khí hóa học mà việc đàm phán công ước này đã được bắt đầu vào năm 1969.

[45] Trong Tuyên bố La hay về ngăn cấm việc sử dụng khí gas gây ngạt năm 1899, các bên ký kết nhất trí “tránh việc sử dụng phóng ra các vật thể mà có thể khuyếch tán khí gas gây ngạt thở hoặc khí gas độc”. Việc ngăn cấm này đã được mở rộng tại Hội nghị Hòa bình La hay lần thứ hai năm 1907, bao gồm cả “chất độc và vũ khí chứa chất độc” và được thay thế bằng Nghị định thư Geneva về ngăn cấm việc sử dụng các khí gas gây ngạt thở, chất độc và các loại khí gas khác trong chiến tranh” năm 1925 được thông qua tại Hội nghị quốc tế được tổ chức dưới sự bảo trợ của Hội quốc liên. Xem them Mathew, R. J. a. M., Tomothy L. H “The Influence of Humanitarian Principles in Negotiation of Arms Control Treaties”. (1999), 834 International Review of the Red Cross 331.

[46] Điều 35 quy định rằng “Nghiêm cấm việc sử dụng các biện pháp hoặc các phương pháp chiến tranh mà đã có chủ định hoặc đã dự tính trước gây tổn hại nghiêm trọng, lâu dài và trên diện rộng đối với môi trường”. Việc nghiêm cấm này đã được đề cập cụ thể trong 2 phần của điều 55.

[47] Tuy nhiên một vấn đề cấp thiết hơn là tỷ lệ dung Chất độc màu da cam chống lại Việt Nam- Trong Vụ Nicaragua, Tòa án Quốc tế đã tuyên bố “có một nguyên tắc cụ thể theo đó việc phòng vệ chỉ có thể biện hộ cho các biện pháp tương xứng với việc tấn công bằng vũ khí và cần thiết để đáp trả nó, một nguyên tắc đã được thừa nhận trong luật quốc tế

[48] In re Agent Orange Product Liability Litigation, Amended Class Action, filed September 10, 2004, at 2.

[49] Xem Richter, B. Tonkin Incident Might Not Have Occurred (2002). San Antonio Express. San Antonio: Online Edition. And Burner, D., Bernhard, V., et al., First Hand America: A History of the US. (1998). New York, Brandywine Press, Incorporated. Burner, Bernard et al quote President Johnson as saying “For all I know, our navy was shooting at whales out there”. (at 952).

[50] Prugh, G. S., Law at War, Vietnam, 1964-1973. (1975). Washington, Dept. of the Army, at 87.

[51] Các bên ký kết gồm: Pháp. Mỹ, Việt Nam, Lào và Campuchia. Hiệp định này đã được đăng ký với Tổng Thư ký Liên hợp quốc theo Điều 102 Hiến chương của Liên hợp quốc.

[52] Điều IV của Hiệp định

[53] Prugh, G. S, note 50 ở trên, trang 88.

[54] Điều này đặc biệt gắn với việc sử dụng các cuộc đàm phán ngoại giao- xem phần dưới.

[55] Statement of Interest of the United State, In re Agent Orange Litigation, at 4-5.

[56] Astor, H. and Chinkin, C. Dispute Resolution in Australia. (2002).Sydney, Lexis Nexis Butterworths, at 390-1

[57] Brunnstrom, D. Vets Say Vietnam Dioxin Victims Should Be Helped (2002). Reuters News Service.

[58] Cooke Farrell, E., The Socialist Republic of Vietnam and the Law of the Sea. (1998). The Hague, Martinus Nijhoff Publishers, at 186-7.

[59] Như trên, trang 9

[60] Fisher, R., W. Ury, et al., Getting to Yes: Negotiating an Agreement whithout Giving In . (1999). London, Random House Business Books, at 31.

[61] Xem Leonard, M and Blackhurst, R., I Don’t Think Anybody Thought Much About Whether Agent Orange Was against the Rules of War. (2002). The Observer, London.

[62] Vietnam Economic and Trade Information, Australia Department of Foreign Affairs and Trade (2001 data).

[63] Quoted in Dreyfuss, R. Apocalypse Still (2000) Mother John Website

[64] Merrills, J. G., International Dispute Settlement. ( 1998). Cambridge; New York, Cambridge University Press, at 9.

[65] Astor, H. and Chinkin, C. note 56 nêu trên, trang 406.

[66] Một khối lượng lớn các thảo luận có thể dẫn đến một công việc mệt mỏi cho những nhà đàm phán và thiếu một mục đích đưa vấn đề tranh chấp nên bàn thảo luận

[67] Merrills, J.G, note 64 như trên, trang 12.

[68] Argentina v. Chile (1977), 52 International Law Reports 93.

[69] Xem website: http://www.unicitral.org/english/texts/arbitration/arb-rules.htm.

[70] Thỏa thuận này có thể đạt được bằng cách hoặc là thông qua đàm phán, hòa giải hoặc các biện pháp mang tính quyết định khác, tạo ra một cơ chế giải quyết tranh chấp mang tính kết hợp. Xem phần dưới về các biện pháp mang tính kết hợp. Thỏa thuận sơ bộ cần đạt được về các vấn đề như quyền tài phán của trọng tài, luật áp dụng, thành phần của trọng tài và luật điều chỉnh họat động của trọng tài.

[71] Raiffa, H., “Analytical Barriers” in K. Arrow, R, Mnookin, L. Ross, A. Tversky and R. Wilson, Eds. Barriers to Conflict Resolution (1995) New York, W.W. Norton & Co. at 132.

[72] Merrills, J.G, note 64 như trên, trang 67

[73] Boulle, L., Mediation: Principles, Process, Practice. (1996). Sydney, Butterworths, at 29-30.

[74] Như trên, trang 14

[75] “Ủy ban” trong nghĩa này được đề cập tới một hội đồng xét xử.

[76] Bar-Yaacov, N. The Handling of International Disputes by Means of Inquiry. (1974). London; New York, Published for the Royal Institute of International Affairs by Oxford University Press, at 5-17

[77] In Re Agent Orange Production Liability 611 F. Supp. 1267 (E.D.N.Y. 1985), aff’d, 818, F. 2d. 187 (2d Cir.), petition for cert. filed sub nom. Lombardi v. Dow Chem. Co., 56 USL. W. 3249 (No. 87-436, Dec. 15, 1987).

[78] Prugh, G. S., như note 50 ở trên.