Khi đọc bài viết “Tư duy án lệ góp phần hoàn thiện pháp luật” của Thạc sỹ Nguyễn Văn Nam, trên Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 3 (58) tháng 9 năm 2005, Tôi nhận thấy cần đưa thêm một số minh chứng ủng hộ quan điểm: “…nên để án lệ được hiện diện trong hệ thống pháp luật nước ta với tư cách là nguồn luật có giá trị tham khảo”
Trước tiên, chúng ta nên hiểu khái niệm “án lệ” (case law) một cách cụ thể như sau:
- Hiểu theo nghĩa rộng, “án lệ” là một hệ thống những nguyên tắc bất thành văn đã được công nhận và được hình thành thông qua các quyết định của toà án.
- Hiểu theo nghĩa hẹp, án lệ là một cách thức sử dụng các nguyên tắc có sẵn như là những căn cứ áp dụng để quyết định các vụ việc sẽ xảy ra trong tương lai. Đây chính là phương pháp điển hình của sự hình thành, phát triển truyền thống pháp luật án lệ.
Như chúng ta đã thấy trong lịch sử lập pháp của thế giới, án lệ là nguồn chủ yếu và quan trọng của hệ thống pháp luật án lệ ( Anh, Mỹ, Australia…), nhưng lại chỉ được coi là nguồn thứ yếu trong hệ thống pháp luật dân sự (Pháp, Đức, Italy...)[i]. Mặc dù về mặt lý luận, luật thành văn và các Bộ luật vẫn giữ vai trò là nguồn chính trong hệ thống pháp luật dân sự, nhưng án lệ cũng có vai trò và tầm quan trọng riêng ở các nước theo truyền thống luật dân sự[ii]. Cũng tương tự như vậy trong hệ thống pháp luật nước ta, từ trước đến nay, án lệ chưa được thừa nhận một cách chính thức là một nguồn trong hệ thống pháp luật nước ta, nhưng án lệ (hay còn được gọi là tiền lệ án) đang dần được công nhận như là một nguồn của pháp luật Việt Nam. Biểu hiện cụ thể cho việc này chính là việc sử dụng những quy định hướng dẫn xét xử trong nhiều Thông tư của Toà án nhân dân tối cao đối với các toà án cấp dưới trong quá trình xét xử mà những hướng dẫn này là kết quả thu được từ kinh nghiệm xét xử được Toà án nhân dân tối cao nghiên cứu và hệ thống hoá thành các quy định để hướng dẫn toà án cấp dưới trong công tác xét xử. Một biểu hiện mới nhất gần đây chính là việc Toà án nhân dân tối cao đã xuất bản hai tập quyết định giám đốc thẩm bao gồm các quyết định dân sự và hình sự [iii]. Đây chính là những lý do khiến tác giả tìm đến những minh chứng cho thấy vai trò của án lệ và những lý do cần coi án lệ như là một nguồn của pháp luật:
1. Trong những quy định của hệ thống pháp luật dân sự, án lệ cũng được coi là những căn cứ pháp luật mà thẩm phán được quyền sử dụng trong trường hợp không có luật thành văn hoặc luật tục tương tự:
Điều 4 Bộ luật Dân sự của Pháp quy định rằng: ‘nếu thẩm phán từ chối đưa ra phán quyết khi dựa trên cơ sở pháp luật không quy định về vấn đề đó, quy định không rõ ràng hoặc không đầy đủ, thì bản thân anh ta có thể bị kiện vì lý do phủ nhận công lý. Do vậy, anh ta phải đưa ra được một phán quyết’. Để đưa ra phán quyết có tính thuyết phục, rõ ràng thẩm phán Pháp cần phải sử dụng các nguồn pháp luật khác. Tuy nhiên, Điều 5 Bộ luật Dân sự Pháp lại chỉ dẫn rõ hơn rằng: ‘những phán quyết mang tính bắt buộc để đặt thành những nguyên tắc chung là những án lệ có tính chất quyết định’ (par voie de disposition générale et règlementaire)[iv].
Điều 1 Bộ luật Dân sự Thuỵ sỹ cũng hướng dẫn các thẩm phán rằng: “trong trường hợp không có luật thành văn, hoặc luật tục tương tự thì thẩm phán có quyền quyết định tuân theo những nguyên tắc mà anh ta đã đặt ra và nếu anh ta ‘tự hành động như nhà lập pháp’ thì anh ta phải chứng minh ‘bằng những nguyên tắc luật pháp đã được công nhận và các án lệ’[v].
Hơn nữa, trong Luật hành chính của Pháp và Luật hiến pháp của Đức các án lệ cũng đã và đang được sử dụng là chủ yếu.
2. Trong các phán quyết kiểu mẫu của các toà án khu vực Châu Âu lục địa với tư cách là các kiểu phán quyết trái ngược với kiểu phán quyết của toà án nước Anh, thì việc sử dụng “án lệ” lại là một ngoại lệ đối với những nguyên tắc chung:
Tại các toà án khu vực Châu âu lục địa: các Bộ luật và Luật thành văn là nguồn chính thức và quan trọng hàng đầu ở các nước thuộc truyền thống pháp luật dân sự. Khi xem xét mối quan hệ giữa phán quyết của toà và luật do nhà nước ban hành, chúng ta thấy rõ ràng thẩm phán chỉ dựa vào luật thành văn hoặc luật đã được hệ thống hoá của thẩm phán trong hệ thống pháp luật dân sự tại toà án dân sự. Bất kỳ sự sáng tạo nào của thẩm phán hoặc sáng kiến lập pháp của thẩm phán chỉ được thể hiện trong nội dung ‘giải thích pháp luật’ (legislative intepretation)[vi]. Theo truyền thống luật Romano-Germanic, nguyên tắc pháp luật phải có nguồn gốc lập pháp hoặc nguồn gốc từ các chính sách của chính phủ. Chính vì vậy, một nguyên tắc nền tảng là toà án tư pháp không được căn cứ vào các quyết định của toà án trước đó để làm cơ sở cho phán quyết của mình.
Như vậy, về mặt lý luận, không có khái niệm nào tương đương với khái niệm “nguyên tắc tiền lệ án” (stare decisis rule). Điều này có nghĩa là: những nguyên tắc đã được thiết lập bởi toà án này sẽ không được áp dụng bởi một toà án khác. Đặc điểm này cũng có thể hiểu thẩm phán là những người giải thích pháp luật chứ không phải là những người sáng tạo pháp luật. Hơn nữa, hệ thống pháp luật dân sự cũng không có sự phân biệt giữa nguyên tắc pháp luật và hiện tượng pháp luật (ratio and dicta) khi phán quyết trở thành một nguyên tắc chung hoặc dựa trên những điều khoản chung từ các phán quyết theo vụ việc. Toà án thuộc truyền thống pháp luật dân sự cũng giải quyết những tình huống thực tế mà toà án thuộc truyền thống pháp luật án lệ sẽ coi là hợp pháp và được quyết định bởi pháp luật. Do vậy, điều này khuyến khích toà án cấp thấp hơn có quyền tự do áp dụng các tiền lệ bắt buộc[vii].
Một ngoại lệ của nguyên tắc chung này là khi tồn tại một chuỗi tiền lệ thống nhất mà những tiền lệ này cùng xuất phát từ một cách nhìn về một câu hỏi xác định, thì ở các quốc gia nói ngôn ngữ French, Mexico, và Spanish, hiện tượng tồn tại một chuỗi các quyết định tương tự có tác động thực tiễn đối với tiền lệ án hoặc các án lệ có tính bắt buộc. Ở Pháp, hiện tượng này được gọi là “la jurisprudence constante” và ở Spain (Tây Ban Nha) gọi là “Doctrina legal”..). Năm 1955 giáo sư Tunc tranh luận rằng: phán quyết của toà giám đốc thẩm là án lệ riêng lẻ (in point Pratiquement) cũng tạo thành pháp luật và lý thuyết “pháp luật bất biến” (Jurisprudence constante) đã trở nên lạc hậu và không chính xác. Năm 1968, giáo sư Nicholas khẳng định sự tiếp tục tồn tại của khái niệm “pháp luật bất biến” và khái niệm này dường như tồn tại song song với khái niệm ‘án lệ riêng lẻ’ (single precedent). Vì vậy, Lambert và Wasserman đã tuyên bố một cách đúng đắn rằng: “Nước Pháp cũng có nhiều án lệ như ở Anh”, và các tiếp cận của toà án phụ thuộc vào từng tình huống cụ thể xảy ra tại toà[viii].
Và ở các nước có Hiến pháp thành văn và Toà án Hiến pháp riêng như ở Italy và German tồn tại những điều khoản lập pháp cho phép những loại phán quyết nhất định có hiệu lực bắt buộc. Đoạn 31 luật về Toà án Hiến pháp Liên bang German (Gesetz uber das Bundesverfassungsgericht) cũng đề cập đến tình huống này[ix]. Tương tự như vậy, tại Điều 136 Hiến pháp của Italy cũng quy định rằng: ‘Khi toà án tuyên bố một điều khoản pháp luật không phù hợp với Hiến pháp, thì điều khoản đó sẽ hết hiệu lực kể từ sau ngày quyết định của toà án được công bố’.
Vì vậy, trong thực tế, có nhiều tình huống mà thẩm phán thuộc truyền thống pháp luật dân sự phải tuân theo quan điểm tư pháp thống nhất đã được thể hiện ở một loạt các phán quyết do toà án cấp trên đặt ra. Sau đây là một vài lý do để toà án cấp dưới dựa theo phán quyết của toà án cấp trên, mặc dù cách thức này chưa được đánh giá và xác nhận như là việc áp dụng tiền lệ án, nhưng nó vẫn được áp dụng:
- Các bộ luật được ban hành vào thế kỷ 19 không thể dự đoán được sự phát triển của thế kỷ 20. Vì vậy, đối với những khoảng trống không được điều chỉnh bởi các bộ luật, hoặc văn bản luật, thẩm phán phải tính đến việc tự cho phép thực hiện lập pháp hoặc tiến hành một trình tự sáng kiến pháp luật.
- Việc áp dụng án lệ thúc đẩy sự ổn định, chắc chắn và có thể dự đoán của pháp luật.
- Thúc đẩy sự công bằng của thẩm phán.
- Áp dụng án lệ rất thuận tiện và có hiệu quả khi thực hiện
- Thẩm phán không muốn xét xử lại hoặc bị bãi bỏ khi bản án bị kháng án vả lại, việc thực hành án lệ sau sẽ làm rõ cấu trúc của sự hợp tác trong tư pháp.
Tuy nhiên, để khi sử dụng hình thức áp dụng này, toà án rất thận trọng đánh giá hai khả năng: (i) một là hoàn cảnh cấp thiết bắt buộc họ viện dẫn án lệ mang tính hướng dẫn, (ii) hai là một loạt án lệ chỉ được sử dụng để chứng minh cho nguyên tắc chung của pháp luật, mà những án lệ này thường củng cố lý luận cho một phán quyết của toà.
Vì vậy, ta thấy các quốc gia theo truyền thống luật dân sự trong thực tế đã xem án lệ như là nguồn của pháp luật, nhưng chỉ trong những trường hợp riêng biệt mà không bao giờ tuyên bố chính thức công nhận án lệ là nguồn của pháp luật. Năm 1985, David và Brierleyđã phân biệt án lệ khi trở thành nguồn của các nguyên tắc pháp luật nhưng không phải là nguồn của pháp luật. Lý do là mặc dù án lệ được viện dẫn với mục đích xác định pháp luật, nhưng nguồn thực sự của pháp luật vẫn là các luật lệ hoặc nguyên tắc pháp luật phát sinh từ những quy định của chính phủ, luật do thành văn hoặc các bộ luật.
3. Trong truyền thống pháp luật Nga, án lệ cũng có vai trò nhất định
Trước thời điểm Liên xô cũ sụp đổ năm 1991, hình mẫu Liên bang Xô viết và vai trò của các quyết định tư pháp trong hệ thống này rất rõ ràng. Mục đích của các vụ án đã được xét xử hoặc các quyết định tư pháp là để thực hiện nhiệm vụ giải thích cặn kẽ các bộ luật do được ban hành hoặc do được hệ thống hoá. Trong khi đó, khái niệm và nhận thức lý tưởng của pháp luật là công cụ thể hiện chính sách của nhà nước và tư tưởng Marxist-Leninist và thẩm phán Xô viết là chủ thể của pháp luật được ban hành, không được bỏ qua các chính sách của nhà nước. Căn cứ vào sắc lệnh do Tổng thống Liên xô Boris Yeltsin, Thẩm phán được trao quyền độc lập với quyền kiểm soát của nhà nước và chỉ căn cứ vào các chứng cứ. Điều này có nghĩa là thẩm phán có thể bắt đầu thực hiện vai trò làm luật của mình.
Mặc dù sự tan rã của Nhà nước Liên bang Xô Viết và nền tảng tư tưởng Marxist và Leninist cũ ở nước Nga đã dẫn đến việc pháp luật ít nhất là bị đình chỉ, nếu không thì bị bãi bỏ, xét lại hoặc biên soạn lại nhưng trong điều kiện thay đổi mọi mặt của hệ thống Liên Bang Nga mới, vai trò làm luật của thẩm phán đã trở thành một đặc tính cần thiết trong việc thực hành pháp luật của nước Nga. Trong thời gian qua, một loạt các chỉ thị (sắc lệnh hành chính) đã ban hành và trở thành kinh nghiệm xét xử trong các phán quyết. Hơn nữa, các công việc mang tính quy định hành chính luôn viện dẫn đến các phán quyết đã ban hành như là sự chứng minh về pháp luật, và bản tóm tắt các quyết định tư pháp đã được đăng trên Tờ tổng kết chính thức có tên là “ Luật pháp và Nhà nước Xô viết”. Bản tổng kết được xuất bản năm 1938;
Từ những minh chứng trên đây, cho thấy một điều rõ rệt rằng mặc dù án lệ không được chính thức công nhận là một nguồn pháp luật trong truyền thống pháp luật dân sự nhưng án lệ vẫn đóng một vai trò hết sức đặc biệt và quan trọng trong những trường hợp mà không có các quy định của Luật thành văn hoặc các quy định này không rõ ràng. Điều này cũng đem lại những kinh nghiệm quý báu trong việc xem xét mức độ và cách thức sử dụng các kết quả xét xử đã được Toà án nhân dân tối cao tổng kết trong 2 cuốn “các quyết định giám đốc thẩm” cho các thẩm phán toà án cấp dưới, các luật sư tranh tụng, sinh viên Luật và các cán bộ nghiên cứu pháp luật.
Thạc sỹ Triệu Quang Khánh, Sở Kế hoạch và đầu tư Tp. Hải Phòng
[i] Davis and Brierley, “Major Legal Systems in the world today” (các hệ thống pháp luật chính trên thế giới), 1985, tr 133-146; Goodhart, “Precedent in English and Continental law” (án lệ trong hệ thống pháp luật của Anh và Châu âu lục địa), (1934), 50 LQR 40;
[ii] Deak, “Place of the case in common and civil law” (Nơi của các án lệ trong truyền thống pháp luật dân sự và án lệ), (1933-34) 8 Tulane L Rev 337
[iii] Nguyễn Văn Nam, ‘Tư duy án lệ góp phần hoàn thiện pháp luật’, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 3(58), 9/2005, tr 53
[iv] Cohn, “The Precedents in continental law” (Tiền lệ án trong luật pháp Châu Âu lục địa) (1935) 5 CLJ 366
[v] Cohn, “The Precedents in continental law” (Tiền lệ án trong luật pháp Châu Âu lục địa) (1935) 5 CLJ 366; Friedmann, “A Re-examination of the relations between English, American, and continental jurisprudence” (Một cuộc rà soát lại mối quan hệ giữa hệ thống pháp luật Anh, Mỹ và Châu Âu lục địa) (1942), 20 Canadian Bar Rev 175
[vi] Goodhart, “Precedent in English and Continental law” (án lệ trong hệ thống pháp luật của Anh và Châu âu lục địa), (1934), 50 LQR 40
[vii] Lawson, “A common Lawyer Looks at the Civil Law” (các nhìn của luật sư thuộc hệ thống pháp luật án lệ đối với hệ thống pháp luật dân sự) (1953), tr83 seq
[viii] Lambert and Wasserman, “The Case method and courts in canada” (Phương pháp án lệ và các toà án ở Canada) (1929), 39 Yale L Rev 1
[ix] Markesinis, “Conceptualism, pragmatism and courage: common lawyer looks at some judgements of the German Federal Court” (Thuyết khái niệm, lý thuyết thực dụng và kiên trì: Một cách nhìn của luật sư thuộc hệ thống pháp luật án lệ, đối với những phán quyết của Toà án Liên Bang Đức), (1986), 34 Am J Comp L 349.
============================
SOURCE: NCLP.ORG.VN
Không có nhận xét nào:
Đăng nhận xét