MỘT VÀI Ý KIẾN VỀ DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM

PGS. TS Trần Đình Hảo

Viện Nhà nước và Pháp luật

I.      Về sự cần thiết ban hành Nghị định về Giao dịch bảo đảm
Từ khi Bộ luật dân sự 1995 được ban hành cho đến thời điểm hiện nay, trong hệ thống pháp luật Việt Nam tồn tại nhiều loại văn bản qui phạm pháp luật thuộc nhiều ngành luật khác nhau qui định về các giao dịch bảo đảm và biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng như  bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng. Bên cạnh những mặt tích cực tạo lập những chuẩn mực pháp lý cần thiết về các giao dịch bảo đảm trong đời sống kinh tế-dân sự thì trong nội dung các qui định pháp luật này còn ẩn chứa nhiều điểm không còn phù hợp nữa và việc áp dụng các qui định về biện pháp bảo đảm còn có điểm chư­a thống nhất, gây ra những khó khăn, lúng túng cho các cơ quan, doanh nghiệp, ngư­ời thực hiện và cả chủ thể áp dụng pháp luật. Thực tiễn cho thấy tính thống nhất của hệ thống pháp luật thực định ở Việt Nam  về phương diện này chư­a được bảo đảm. Ngoài ra, các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam về các giao dịch bảo đảm tiền vay còn có nhiều điểm khác biệt, không phù hợp với thông lệ quốc tế (như qui định về giá trị tài sản bảo đảm tiền vay, về bảo lãnh, về đăng ký giao dịch bảo đảm…). Trong việc thực hiện và áp dụng pháp luật về các giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng nói riêng cũng cho thấy đã xuất hiện các hiện tượng đáng quan tâm nghiên cứu, chẳng hạn như: áp dụng sai, "lách luật", thậm chí lợi dụng sơ hở của luật để vi phạm pháp luật gây hậu quả rất nghiêm trọng về kinh tế - xã hội.
Trước những yêu cầu đòi hỏi của sự phát triển kinh tế thị trường và hội nhập kinh tế quốc tế, tạo lập môi trường pháp lý thuận lợi hơn cho các doanh nghiệp và đặc biệt khi Bộ luật Dân sự (năm 2005) bắt đầu có hiệu lực thi hành thì rõ ràng là đã đến lúc cần phải sửa đổi, bổ sung một cách tương đối toàn diện các qui định pháp luật về các giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng như các quy định pháp luật về các biện pháp bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng  sao cho thích hợp. Đây cũng chính là những yêu cầu đòi hỏi đặt ra cho việc soạn thảo và ban hành một Nghị định mới về các giao dịch bảo đảm.

II.     Về những vấn đề mang tính nguyên tắc
Về cơ bản, chúng tôi tán thành và chia sẻ với các quan điểm chỉ đạo xây dựng Nghị định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như đã được nêu trong Tờ trình Chính phủ và Bản thuyết minh. Tuy nhiên, ở đây chúng tôi thấy rằng cần nhấn mạnh một số điểm sau đây:
- Việc xây dựng Nghị định nhằm áp dụng chung, thống nhất về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (hiểu theo nghĩa rộng bao gồm nghĩa vụ dân sự, thương mại, kinh tế, lao động) là cần thiết. Vì vậy phải đảm bảo tính bao quát và triết để của các qui định pháp luật trong Nghị định này, tránh để xảy ra tình trạng như trước đây là vừa mới ban hành Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã lại phải ban hành Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng và các văn bản khác có liên quan.
- Nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm giữa các chủ thể phải được thể hiện một cách rõ nét trong các quy định của Nghị định này. Đặc biệt các quy định về trình tự thủ tục xác lập, đăng ký các giao dịch bảo đảm và trình tự, thủ tục xử lý các tài sản bảo đảm phải được xây dựng theo tinh thần của cải cách hành chính và cải cách tư pháp nhằm rút ngắn thời gian, tiết kiệm chi phí nhưng vẫn đảm bảo an toàn pháp lý cho các doanh nghiệp trong các giao dịch kinh tế, dân sự.
- Do vậy, cần có được một cơ chế hỗ trợ hữu hiệu từ phía các cơ quan hữu quan của nhà nước trong tất cả các khâu từ việc xác lập, đăng ký các giao dịch bảo đảm cho đến  xử lý các tài sản bảo đảm.
Nếu xét theo các yêu cầu đó, thì nhiều nội dung trong dự thảo Nghị định này chưa đáp ứng được những yêu cầu, đòi hỏi đó và do vậy cần phải được chỉnh sửa, bổ sung rất nhiều.

III. Về một số vấn đề còn có ý kiến khác nhau

1. Về phạm vi điều chỉnh
Theo chúng tôi, Dự thảo Nghị định này chỉ nên tập trung hướng dẫn thi hành một cách chi tiết về một số điều của Bộ luật dân sự về xác lập, thực hiện cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp (gọi chung là các giao dịch bảo đảm) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ dân sự. Điều đó có nghĩa là phạm vi chỉnh của Nghị định chỉ giới hạn trong các biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản 1 Điều 318 mục 5 Chương XVII của BLDS 2005, kể cả thế chấp quyền sử dụng đất quy định tại Chương XXX BLDS 2005. Không nên mở rộng phạm vi điều chỉnh của Nghị định đối với các giao dịch, thoả thuận khác có tính chất bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như thoả thuận bán có điều khoản bảo lưu quyền sở hữu, cầm giữ, phạt vi phạm…, vì rằng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được xem xét theo hai phương diện (hay còn có thể được gọi là hiểu theo nghĩa rộng) gồm:

Thứ nhất là: Các biện pháp bảo đảm được áp dụng mang tính chất và có liên quan đến việc phân bố và quản lý rủi ro (thường được gọi là phòng ngừa rủi ro), mà theo đó bên có nghĩa vụ cam kết và thực hiện đầy đủ một số công việc, hoat động nhất định nhằm có được những tiền đề, điều kiện cần và đủ duy trì, đảm bảo khả năng thực hiện trên thực tế nghĩa vụ của mình đối với Bên có quyền. Điều đó có nghĩa là các biện pháp này nhằm đảm bảo cho Bên có nghĩa vụ có đủ khả năng hiện thực và thực hiện nghĩa vụ theo đúng nghĩa đen của nó: Biện pháp đảm bảo cho nghĩa vụ và hợp đồng được thực hiện trên thực tế. Như vậy theo đó là toàn bộ các quy định pháp luật có liên quan về nghĩa vụ và hợp đồng;

Thứ hai là: Các biện pháp bảo đảm được áp dụng mang tính chất thay thế, một khi nghĩa vụ hay hợp đồng không được thực hiện hoặc thực hiện một cách không đầy đủ. Trong trường hợp vì một lý do nào đó, Bên có nghĩa vụ rơi vào tình trạng không có khả năng thực thi nghĩa vụ hoặc không thực thi nghĩa vụ như đã thỏa thuận, thì việc áp dụng các biện pháp bảo đảm này sẽ được áp dụng. Do vậy được coi là mang tính chất thay thế và trong trường hợp các biện pháp bảo đảm bằng vật quyền thì cần có giá trị pháp lý đối kháng với người thứ ba, nghĩa là tạo cho Bên có quyền là bên nhận đảm bảo sẽ có một vị thế ưu tiên so với các chủ nợ khác.

2. Về nguyên tắc áp dụng pháp luật:
Chúng tôi thấy cần phải khẳng định và chia sẻ với ý kiến cho rằng “để phát huy có hiệu quả những điểm tiến bộ của Bộ luật dân sự về biện pháp bảo đảm thì nên áp dụng thống nhất các quy định của Bộ luật dân sự và Nghị định này đối với mọi biện pháp bảo đảm, không phụ thuộc vào loại tài sản hay tư cách chủ thể của các bên tham gia giao dịch bảo đảm”. Điều này cũng phù hợp với nguyên tắc áp dụng pháp luật được quy định tại khoản 3 Điều 80 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật.
Việc về bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất theo quy định của Luật Đất đai hoàn toàn không mâu thuẫn với nguyên tắc ưu tiên áp dụng pháp luật chuyên ngành bởi lẽ đây là biện pháp bảo đảm kết hợp bảo lãnh với thế chấp quyền sử dụng đất ở chỗ:

Thứ nhất: Bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, trước hết vẫn được hiểu là biện pháp bảo đảm đối nhân nghĩa là người bảo lãnh cam kết và có nghĩa vụ đối với người nhận bảo lãnh trong trường hợp một khi nghĩa vụ của người được bảo lãnh đến hạn, phải thực hiện mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh;
Thứ hai: Người bảo lãnh cam kết và bảo đảm cho việc thực thi nghĩa vụ bảo lãnh của mình đối với người nhận bảo lãnh bằng việc thế chấp quyền sử dụng đất của họ cho người nhận bảo lãnh và

Thứ ba: Trong trường hợp bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, nếu các bên không có thoả thuận khác, thì nghĩa vụ và trách nhiệm của người bảo lãnh đối với người nhận bảo lãnh chỉ nằm trong phạm vi giới hạn của giá trị quyền sử dụng đất.

3. Về việc bảo vệ quyền của bên nhận bảo đảm ngay tình
Chúng tôi cho rằng không nên quy định về việc bảo vệ bên nhận bảo đảm ngay tình, cho dù vấn đề này đã được quy định về nguyên tắc trong Bộ luật dân sự là chỉ bảo vệ người thứ ba ngay tình trong những giao dịch có đền bù (mà theo chúng tôi thì ngay cả những quy định mang tính nguyên tắc này trong Bộ luật dân sự cũng là nửa vời, không triệt để, nếu áp dụng vào thực tiễn sẽ gặp nhiều vướng mắc do cách hiểu, vận dụng không thống nhất), mà nên quy định rằng: Trong những trường hợp này, bên nhận bảo đảm sẽ có quyền yêu cầu thay thế tài sản bảo đảm hoặc biện pháp bảo đảm khác, hoặc yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trước hạn.
Mặt khác, nếu quy định nguyên tắc bên nhận bảo đảm ngay tình được bảo vệ thì vô hình chung pháp luật đã thừa nhận và mở đường cho khả năng lừa dối, lạm dụng tín nhiệm để chiếm đoạt tài sản của người khác trong việc cung cấp các bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

4. Quy định về hiệu lực của hợp đồng bảo đảm
- Những quy định của Bộ luật dân sự  liên quan đến thời điểm giao dịch bảo đảm có hiệu lực thi hành đối với các bên và đối với người thứ ba, thật chưa rõ ràng, gây ra những cách hiểu, cách giải thích khác nhau. Theo tôi, trong Nghị định này cần quy định hướng dẫn thi hành về điểm này, phân theo các trường hợp sau đây:

Một là: Trong trường hợp áp dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản là Cầm cố, thế chấp (bảo đảm bằng vật quyền) thì điều đó có nghĩa là phải xác lập một các hợp pháp, hợp lệ và duy trì một vật quyền cho Bên nhận bảo đảm có quyền chi phối đến tài sản cầm cố, thế chấp đó và sẽ được ưu tiên thanh toán trước so với các chủ nợ khác từ tài sản cầm cố, thế chấp đó trong trường hợp xử lý tài sản bảo đảm. Từ đây, đặt ra yêu cầu đăng ký và công khai các giao dịch bảo đảm như vậy. Chừng nào, không có những đăng ký hoặc công khai các giao dịch bảo đảm như vậy, thì những giao dịch, cam kết bảo đảm như vậy sẽ không có hiệu lực pháp luật đối với người thứ ba. Ngược lại, chừng nào các giao dịch bảo đảm như vậy chưa được xoá trong đăng ký các giao dịch bảo đảm thì chừng đó vẫn chưa thể coi là các giao dịch bảo đảm như vậy đã được giải chấp, kể cả trường hợp mặc dù nghĩa vụ được bảo đảm đã được thực hiện xong. Do vậy, trong Nghị định này cần quy định theo hướng hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản sẽ có hiệu lực thi hành giữa các bên kể từ thời điểm các bên ký kết hợp đồng (đạt được thoả thuận), còn thời điểm chuyển giao tài sản hoặc đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ là thời điểm cầm cố, thế chấp tài sản có hiệu lực đối kháng (có giá trị pháp lý đối với người thứ ba). Chỉ trong trường hợp các bên đạt được thỏa thuận về cầm cố tài sản và đồng thời chuyển giao ngay tài sản cầm cố thì tại thời điểm đó vừa là thời điểm hợp đồng cầm cố có hiệu lực thi hành đối với các bên, vừa là thời điểm việc cầm cố có giá trị pháp lý đối với người thứ ba.
Đối với hợp đồng thế chấp nhà ở, chúng tôi ủng hộ ý kiến cho rằng: Cần quy định hợp đồng thế chấp nhà ở sẽ có hiệu lực thi hành kể từ thời điểm giao kết nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các giao dịch, còn trong trường hợp hợp đồng không được công chứng thì được xử lý theo quy định tại Điều 134 Bộ luật dân sự.

Hai là: Đối với biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng bảo lãnh (bảo đảm đối nhân) được hiểu là việc người thứ ba (gọi là người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ . Trong trường hợp này, mức độ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xem xét theo các phương diện về tư cách, tiềm năng, độ tin cậy, uy tín và khả năng (trong đó có khả năng về tài sản và tài chính) của người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh.
Một trong những vấn đề đặt ra cần làm rõ ở đây lại là vấn đề giá trị pháp lý và mối quan hệ giữa Hợp đồng bảo lãnh và Thư bảo lãnh. Trong mối quan hệ đó, hiệu lực và giá trị pháp lý của Hợp đồng bảo lãnh và Thư bảo lãnh có mối quan hệ độc lập tương đối với nhau, tuỳ thuộc thoả thuận trong Hợp đồng bảo lãnh và tính chất của Thư bảo lãnh, trong đó cần có phân biệt và thừa nhận về mặt pháp lý các loại hình của Thư bảo lãnh như: bảo lãnh tuyệt đối hay bảo lãnh tương đối, bảo lãnh có thể huỷ ngang hay bảo lãnh không huỷ ngang, bảo lãnh có điều kiện hay bảo lãnh không điều kiện, bảo lãnh toàn bộ nghĩa vụ hay bảo lãnh một phần nghĩa vụ.
- Về vấn đề hiệu lực của hợp đồng bảo đảm trong trường hợp ký kết hợp đồng vượt quá phạm vi đại diện của người đại diện theo pháp luật có cần phải được quy định rõ trong Nghị định này hay không?  Theo chúng tôi là cần được quy định rõ ràng hơn, nhưng không phải là trong Nghị định này, vì rằng đây là một trong những vấn đề khá phức tạp không chỉ có liên quan riêng đến các giao dịch bảo đảm mà còn liên quan đến giao dịch dân sự và hợp đồng dân sự nói chung và do vậy không thể giải quyết một cách triệt để trong một vài điều của Nghị định này. Hơn thế nữa, nếu làm như vậy thì sẽ biến Nghị định này thành Nghị định hướng dẫn thi hành các quy định của Bộ luật dân sự 2005. 

5. Quy định về tín chấp
Trước hết, chúng tôi thấy rằng quy định về tín chấp như dự thảo Nghị định này chỉ được áp dụng hạn chế cho các trường hợp thuộc diện chính sách xã hội cho vay xoá đói, giảm nghèo mà không áp dụng đại trà như biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác. Các quy định về biện pháp tín chấp như trong dự thảo Nghị định bày mới chỉ dừng lại ở mức mang tính nguyên tắc, chưa thật chi tiết và cụ thể. Do vậy, có thể nói là “vừa thiếu và vừa thừa”. Trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay ở nước ta, những khoản tín dụng mang tính chất như vậy sẽ phải được tách bạch với các khoản tín dụng thương mại trong các hoạt động của các tổ chức tín dụng và hiện tại, Ngân hàng chính sách xã hội Việt nam đã được thành lập và tách bạch với hệ thống ngân hàng thương mại. Vì thế, theo chúng tôi sẽ là hợp lý hơn, nếu về vấn đề tín chấp cần được quy định cụ thể và chi tiết trong các văn bản pháp luật có liên quan đến việc thực thi chính sách xã hội xoá đói, giảm nghèo cũng như trong các văn bản pháp luật về tổ chức và hoạt động của ngân hàng chính sách xã hội.

6. Một số vấn đề liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm
Những nội dung được quy định trong dự thảo Nghị định về giao dịch bảo đảm tại chương IV về xử lý tài sản đảm bảo chưa thật rõ ràng, cụ thể và chi tiết, đặc biệt là nhiều vấn đề còn đang ngỏ như: phạm vi quyền tự do thỏa thuận của các bên về vấn đề này đến đâu? Đâu là quy định “cứng” của pháp luật? Cơ chế hỗ trợ từ phía các cơ quan nhà nước trong vấn đề này ra sao? Khi nào và có nhất thiết phải xử lý tài sản đảm theo như quy định tại Nghị định này trước khi khởi kiện ra tòa án hay không? v.v. và v.v. Cho nên các quy định này như hiện có trong dự thảo Nghị định là không khả thi và hầu như khó triển khai được trên thực tế.
Trong chương này cần khẳng định và làm rõ những vấn đề mang tính nguyên tắc sau đây:
- Trước hết việc xử lý tài sản đảm được thực hiện theo các cam kết, thỏa thuận đạt được của các bên, cả về mặt nội dung, phương thức, trình tự, thủ tục, thời gian, thanh toán tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm... Nghĩa là các bên có quyền thỏa thuận và thực thi theo những thỏa thuận đạt được, kể cả trong trường hợp những thỏa thuận như vậy khác biệt so với các quy định trong chương này của Nghị định hay nói cách khác: Các quy định trong chương này của Nghị định được coi là các quy phạm thay thế trong trường hợp giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm không có thỏa thuận khác.
-  Do vậy, các quy định trong chương này của Nghị định sẽ phải thật rõ ràng, cụ thể và chi tiết cả về mặt nội dung (quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên), phương thức, trình tự, thủ tục, thời gian, cơ chế và trách nhiệm hỗ trợ của các cơ quan hữu quan của nhà nước... Các các quy định trong chương này của Nghị định cũng có giá trị bắt buộc và ràng buộc cả đối với người thứ ba có liên quan cũng như cơ quan hữu quan của nhà nước.

IV. Về các quy định cụ thể trong dự thảo Nghị định
- Bỏ Điều 7 “Quyền của bên nhận bảo đảm trong trường hợp ngay tình”, với lý do như đã trình bày ở trên;
- Điều 9 chỉ mang tính chất dẫn chiếu áp dụng pháp luật về phá sản. Hơn thế nữa nội dung quy định tại Điều 9 khoản 2 b)  trái với bản chất pháp lý của bảo đảm đối vật. Do vậy nên bỏ  điều này. Tương tự như vậy cũng nên bỏ Điều 10;
- Bỏ các quy định tại Điều 14 khoản 2 điểm c) và  d), Điều 20 khoản 2 vì  những nội dung này vượt ra ngoài phạm vi  điều chỉnh đã được xác dịnh cho Nghị định này là “chỉ giới hạn trong các biện pháp bảo đảm quy định tại khoản 1 Điều 318 mục 5 Chương VII của BLDS 2005, kể cả thế chấp quyền sử dụng đất quy định tại chương XXX BLDS 2005.”  Bảo lưu quyền sở hữu trong trường hợp mua hàng trả chậm hay trả dần cũng như hợp đồng  thuê khoán, thuê mua tài chính không phải là các biện pháp bảo đảm theo quy định tại khoản 1 Điều 318 mục 5 Chương VII của BLDS 2005. Hơn thế nữa, việc công khai hóa quyền sở hữu được bảo lưu trong trường hợp mua hàng trả chậm hay trả dần cũng như hợp đồng  thuê khoán, thuê mua tài chính không nhất thiết chỉ bằng việc đăng ký  tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Nếu giữ nguyên quy định tại Điều 14 khoản 2 điểm c) và  d) như trong dự thảo hiện tại thì hiệu lực và giá trị pháp lý của tất cả các giao dịch bảo lưu quyền sở hữu trong trường hợp mua hàng trả chậm hay trả dần cũng như hợp đồng  thuê khoán, thuê mua tài chính mà không đăng ký  tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ được hiểu như thế nào?
Mặt khác,  điều này còn làm phát sinh chi phí và tốn kém thời gian cho các doanh nghiệp, khi có các giao dịch bảo lưu quyền sở hữu trong trường hợp mua hàng trả chậm hay trả dần cũng như hợp đồng  thuê khoán, thuê mua tài chính;
- Điều 15 khoản 3 quy định “các bên có thể thỏa thuận cầm cố bằng tài sản hình thành trong tương lai, nhưng hợp đồng cầm cố tài sản đó chỉ có hiệu lực kể từ thời điểm bên cầm cố chuyển giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố”. Quy định như vậy là chưa đủ, chưa bao quát, lại thiếu chuẩn xác, vì rằng nếu tài sản hình thành trong tương lai là bất động sản thì sẽ như thế nào? Hơn thế nữa, trong Bộ luật dân sự 2005 tại Điều 320 khoản 2 quy định về “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”. Điều này xuất phát từ thực tiễn vửa qua của hoạt động tín dụng ngân hàng về việc bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay. Việc bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay không nên chỉ được hiểu theo nghĩa hẹp là ngay sau tài sản được hình thành từ vốn vay sẽ phải xác lập các quyền của các tổ chức tín dụng đã cho vay được bảo đảm bằng và trên tài sản đó (chẳng hạn như: cầm cố hay thế chấp tài sản đó), mà quan trọng hơn là trong trường hợp này, tổ chức tín dụng không đặt vấn đề thu hồi vốn vay bằng việc siết nợ vào tài sản hình thành từ vốn vay được cầm cố hoặc thế chấp lên hàng đầu (đây chỉ là biện pháp cuối cùng), mà quan tâm nhiều hơn đến khả năng trả nợ của người vay từ việc khai thác có hiệu quả tài sản hình thành từ vốn vay và do vậy, họ thường có những yêu cầu và thỏa thuận để ràng buộc, giám sát, trong trường hợp cần thiết chi phối đến hoạt động khai thác các lợi ích có được từ tài sản hình thành từ vốn vay, sau cùng mới là việc siết nợ vào tài sản hình thành từ vốn vay được cầm cố hoặc thế chấp. Đây là một trong những biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng mang tính chất liên hoàn, không thuần túy chỉ là việc cầm cố hay thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và do vậy, nếu quy định điều chỉnh về vấn đề này trong Dự thảo Nghị định này thì theo chúng tôi phải quy định cụ thể và chi tiết hơn nữa.
- Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và hợp đồng cần được quy định theo hướng dành cho các chủ thể quyền thỏa thuận, lựa chọn và quyết định về việc xác lập và thực hiện các biện pháp bảo đảm này thì những nội dung được quy định trong chương II và chương IV trong dự thảo Nghị định lại chưa thể hiện rõ  điều này.
- Nội dung quy định tại Điều 52 khoản 1 chỉ đúng về mặt nguyên tắc là khi giữa các bên không có cam kết hay thỏa thuận nào khác về thời hạn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Trong thực tiễn hoạt động ngân hàng, thì trong trường hợp bảo lãnh ngân hàng, bên ngân hàng bảo lãnh sẽ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngay từ yêu cầu đầu tiêncủa bên nhận bảo lãnh, không bắt bu8ộc phải chứng minh bên được bảo không có khả năng hoặc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo lãnh. Do vậy, cần sửa đổi lại nội dung quy định tại Điều 52 khoản 1 này cho thích hợp.
- Nội dung chương IV về xử lý tài sản bảo đảm cần được xem xét, sửa đổi, bổ sung rất nhiều điểm cho thích hợp như đã trình bày ở trên.

NGUỒN:  WWW.VCCI.COM.VN

<Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ Luật Dân sự về việc xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm hiện đã có hiệu lực>