NGHỊ ĐỊNH GIAO DỊCH BẢO ĐẢM - MỘT SỐ VẤN ĐỀ CẦN QUAN TÂM

Ngày 29/12/2006, Chính phủ ban hành Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ luật Dân sự về việc xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự và xử lý tài sản bảo đảm (TSBĐ). Dưới góc độ pháp lý, thông qua giới thiệu một số nội dung mới của Nghị định, bài viết này xin kiến nghị cơ quan chức năng cần sớm hướng dẫn về một số vấn đề cụ thể ngay trong các văn bản hướng dẫn, triển khai thi hành sắp sửa ban hành.

1. Về hiệu lực thi hành: với Điều 72 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã chính thức thay thế và bãi bỏ Nghị định 165/1999/NĐ-CP, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP (sau đó đã được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 85/2002/NĐ-CP) và khoản 2 điều 2 Nghị định số 08/2000/NĐ-CP. Tại điều 73 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cũng quy định rằng: các giao dịch bảo đảm đã giao kết theo các quy định trước đây vẫn có hiệu lực thi hành mà không phải sửa đổi hoặc giao kết lại. Những điều này có nghĩa:

- Việc thực hiện các giao dịch bảo đảm đã giao kết theo các quy định trước đây, các bên vẫn phải tuân thủ thoả thuận đã ký trong hợp đồng mà không bên nào có quyền đơn phương huỷ bỏ bởi lý do thoả thuận ấy trái với quy định mới tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP; trong quá trình thực hiện, nếu nghĩa vụ bên bảo đảm phát sinh hoặc xảy ra các tranh chấp liên quan đến giao dịch bảo đảm, TCTD đã nhận bảo đảm sẽ vẫn căn cứ vào các quy định có hiệu lực tại thời điểm giao kết và hợp đồng bảo đảm, đã xác lập để xử lý TSBĐ theo phương thức thoả thuận, hoặc khởi kiện để toà án có thẩm quyền căn cứ các chuẩn mực ấy giải quyết tranh chấp.

- Nghị định số 163/2006/NĐ-CP có hiệu lực sau 15 ngày kể từ ngày đăng công báo, có nghĩa từ ngày 27/01/2007, việc xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm mới đều phải căn cứ vào Nghị định số 163/2006/NĐ-CP. Cần lưu ý là trong quá trình thực hiện Nghị định số 178/1999/NĐ-CP, Nghị định số 85/2002/NĐ-CP, các cơ quan thuộc Chính phủ (Ngân hàng Nhà nước, Bộ Tư pháp, Bộ Công an, Bộ Tài chính, Tổng cục Địa chính) và các tổ choc tín dụng (TCTD) đã ban hành nhiều văn bản hướng dẫn thi hành và áp dụng nghị định (như: Thông tư liên tịch số 03/2001/TTLT/NHNN-BTP-BCA-BTC-TCĐC, Thông tư số 07/2003/TT-NHNN, các quy định, quy trình cụ thể của từng TCTD1). Về nguyên tắc, trong cùng một vấn đề, nếu có sự khác nhau thì văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực pháp lý cao hơn có hiệu lực thi hành, khi một văn bản quy phạm pháp luật bị thay thế, huỷ bỏ thì các văn bản hướng dẫn cho nó cũng đình chỉ hiệu lực2. Trong khi đó, tại thời điểm này, chưa cơ quan nào có văn bản hướng dẫn Nghị định 163/2006/NĐ-CP và thay thế cho các văn bản đã hướng dẫn trước đây. Như vậy, ngoài vấn đề cốt yếu đòi hỏi sự tuân thủ về nội dung, trên các mẫu hợp đồng về (hoặc liên quan đến) giao dịch bảo đảm của các TCTD, việc dẫn chiếu các căn cứ pháp lý (cũ) cần phải được chỉnh lý bằng sự dẫn chiếu bởi Nghị định số 163/2006/NĐ-CP (và các văn bản hướng dẫn khác khi nó được ban hành).

2. Vấn đề bảo lãnh bằng tài sản: Dựa trên quan điểm của Bộ luật Dân sự năm 2005 về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, trong Nghị định 163/2006/NĐ-CP, thuật ngữ bảo lãnh bằng tài sản và các nội dung liên quan đến thuật ngữ này (vốn được sử dụng phổ biến trong các văn bản hướng dẫn trước đây) đã không còn nữa, thay vào đó, bảo lãnh đã được trả lại vị trí thuần nguyên nghĩa của nó, là một biện pháp bảo đảm độc lập, đến lượt mình, nghĩa vụ bảo lãnh có thể được bảo đảm thực hiện bằng chính các biện pháp bảo đảm khác (như Điều 44 Nghị định 163/2006/NĐ-CP). Việc chỉnh lý này không chỉ mang tính lý luận, kỹ thuật pháp lý, mà đó còn là sự điều chỉnh, tách bạch cần thiết trong thực tiễn áp dụng các biện pháp bảo đảm, giúp phòng ngừa tranh chấp không đáng có, do thực tế trước đây đã “trộn lẫn, hoà nhập” các quyền, nghĩa vụ khác nhau của người bảo đảm vào một biện pháp bảo đảm - mà nhiều người trong giới nghiên cứu luật học cho rằng là biện pháp “cách tân lưỡng tính”. Rõ ràng, việc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba nay cần phải tách bạch thành hai loại giao dịch độc lập (không luôn đồng nghĩa với yêu cầu phải lập ra 2 văn bản hợp đồng): hợp đồng bảo lãnh và hợp đồng cầm cố (hoặc thế chấp) - trong đó TSBĐ là bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh3. Về việc này, Thông tư số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/06/2006 (sửa đổi, bổ sung một số quy định của Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT hướng dẫn việc đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất) là điển hình cho sự nhanh nhạy đã đi trước một bước.

3. Về việc dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, Điều 324 Bộ luật Dân sự quy định về nguyên tắc: một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, (nhưng) trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Điều đáng lưu ý là, trước đây (với chủ trương an toàn cho các TCTD), Nghị định số 178/1999/NĐ-CP (tại Điều 11) không có quy định cho phép các TCTD nhận TSBĐ có giá trị bằng hoặc nhỏ hơn nghĩa vụ (hoặc tổng giá trị các nghĩa vụ) được bảo đảm, mặc dù, đến Nghị định số 85/2002/NĐ-CP điều này đã được bổ sung tại khoản 13 Điều 1 bởi cách quy định “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”, và ngay sau đó, đến Thông tư số 07/2003/TT-NHNN (tại mục III.3) đã có quy định cho phép thực hiện việc này nhưng chỉ trong “… trường hợp TCTD và khách hàng vay thoả thuận bảo đảm bằng tài sản như là một biện pháp bảo đảm bổ sung đối với khoản vay… không có bảo đảm bằng tài sản”. Nay, theo Nghị định số 163/2006/NĐ-CP tại Điều 5 (với cú pháp câu khẳng định) đã chính thức quy định rằng: “… các bên có thể thoả thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.

Trong thời gian tới, nếu như Ngân hàng Nhà nước và các Bộ, ngành liên quan sửa đổi các thông tư cho phép các TCTD thực hiện việc này (phù hợp với chủ trương trao cho các TCTD quyền tự quyết định, nhưng không trái luật và tự chịu trách nhiệm) thì cũng có nghĩa sẽ giúp chấm dứt sự tranh cãi lâu nay về việc liệu các TCTD có được phép tự quyết định nhận TSBĐ có giá trị nhỏ hơn hoặc bằng tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm hay không, khi đó, việc áp dụng sẽ không còn lo ngại bị vi phạm điều cấm (hay đúng hơn là chưa thống nhất của hệ thống pháp luật) về lĩnh vực này.4

4. Về việc bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP mới có các quy định chung, như tại Điều 8: khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ TSBĐ (thì) bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó (và) đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm chưa đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử lý; tại Điều 13 quy định: trong trường hợp bên bảo đảm dùng tài sản không thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì chủ sở hữu có quyền đòi lại tài sản ấy (khoản 1) và tổ chức, cá nhân nhận bảo đảm bằng tài sản mua trả chậm, trả dần, tài sản thuê sau thời điểm đăng ký hợp đồng mua trả chậm, trả dần, hợp đồng thuê không được coi là bên nhận bảo đảm ngay tình (khoản 3).

Là tài sản hình thành trong tương lai nên tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, rõ ràng tài sản chỉ được xem là chưa hình thành (tài sản hiện hữu) hoặc đang thuộc về sở hữu của người khác (quyền tài sản). Giả sử rằng, giao dịch bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai đã được xác lập, nhưng tại thời điểm nghĩa vụ của bên bảo đảm phát sinh, quyền sở hữu tài sản của bên bảo đảm vẫn chưa xác lập, phải chăng lúc này bên nhận bảo đảm chưa thể có được quyền gì đối với tài sản ấy? Như vậy, nếu chỉ dừng lại với các quy định trên của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, thì bên nhận bảo đảm chưa thể hy vọng một sự an toàn đầy đủ về pháp lý, giao dịch bằng tài sản hình thành trong tương lai dù có được xác lập hợp pháp, song luôn hứng chịu nguy cơ “hữu danh vô thực”5. Thiết nghĩ, đây cũng là vấn đề mà trong thời gian tới, các cơ quan có thẩm quyền cần có sự quan tâm đặc biệt, để kịp thời giải quyết thấu đáo ngay từ văn bản đầu tiên hướng dẫn thi hành Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, nhằm tạo ra một cách hiểu và một cơ chế khả thi trong thực tiễn.

5. Về việc đăng ký giao dịch bảo đảm: theo quy định tại khoản 1 điều 2 Nghị định 08/2000/NĐ-CP, thì việc cầm cố, thế chấp đối với những tài sản phải đăng ký quyền sở hữu (điểm a), việc cầm cố, thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ (điểm b), văn bản thông báo về việc xử lý TSBĐ (điểm d) đều phải đăng ký giao dịch bảo đảm, tuy nhiên, chiểu theo sự liệt kê tại Điều 12 Nghị định 163/2006/NĐ-CP, thì việc thế chấp quyền sở hữu nhà, việc thế chấp phương tiện giao thông, vận tải (trừ tàu bay, tàu biển), việc cầm cố một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, văn bản thông báo về việc xử lý TSBĐ… lại được hiểu rằng, chúng không thuộc về các trường hợp cụ thể phải đăng ký giao dịch bảo đảm; ngay cả đối với văn bản thông báo về việc xử lý TSBĐ bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ thì việc có đăng ký hay không vẫn là quyền tự chọn của TCTD (khoản 1 Điều 61). Nghị định 08/2000/NĐ-CP đang đồng thời còn hiệu lực với Nghị định 163/2006/NĐ-CP nên thực tế sẽ phát sinh những nhận thức và ứng xử rất khác nhau, do vậy, khi sửa đổi các Thông tư hướng dẫn, Ngân hàng Nhà nước và các cơ quan liên quan cần tính đến, để có sự giải thích, hướng dẫn thật cụ thể giúp phòng tránh những cách hiểu và áp dụng không nhất quán giữa các cơ quan, tổ chức khác nhau.

6. Về phương thức xử lý TSBĐ, ngoài 3 phương thức như quy định trước đây (bán TSBĐ, nhận TSBĐ thay thế cho nghĩa vụ và nhận tiền, tài sản từ bên thứ ba), khoản 4 Điều 59 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP có thêm quy định mở: phương thức khác do các bên thoả thuận. Như vậy, nếu như trong hợp đồng có dự liệu hoặc trong quá trình thương lượng, các bên đạt đến thoả thuận về một phương thức xử lý khác thì nội dung ấy được xem là có hiệu lực thi hành (ví dụ: bán nợ đồng thời chuyển nhượng quyền xử lý TSBĐ, hoán đổi TSBĐ khác…). Phương thức nào có khả năng được chọn lựa áp dụng - thiết nghĩ cũng là điều cần được gợi mở, cân nhắc.

7. Về việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản, đoạn 2 khoản 2 Điều 70 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định: trường hợp việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản, phải có sự đồng ý bằng văn bản của chủ sở hữu hoặc hợp đồng mua bán với chủ sở hữu thì hợp đồng bảo đảm sẽ được dùng thay thế cho các loại giấy tờ này. Đây là một quy định rất hợp lý, với việc định ra một giải pháp thay thế đơn giản (kỹ thuật chứng minh một sự kiện pháp lý mà các cơ quan tư pháp thường áp dụng) đã chính thức kết liễu một tồn tại trước đây mà các TCTD thường hay gặp và phải tốn kém nhiều công sức, thời gian để tháo gỡ - đó là khi chủ TSBĐ bất hợp tác trong việc hoàn thiện hồ sơ chuyển nhượng TSBĐ. Vấn đề còn lại có lẽ chỉ là việc các cơ quan quản lý sẽ thừa nhận và triển khai thực hiện nó như thế nào.

Xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay và xử lý TSBĐ là một trong những hoạt động thường xuyên của các TCTD, do vậy, việc nghiên cứu, quán triệt Nghị định này là yêu cầu bức thiết. Trình bày trên chỉ là một phần nhỏ trong rất nhiều nội dung cần quan tâm, hy vọng cùng với những ý kiến khác cùng quan tâm về vấn đề này sẽ góp phần làm hoàn thiện, tiện ích hơn cho một định chế vốn luôn song hành với hoạt động của các TCTD - một công việc mà Ngân hàng Nhà nước và các cơ quan chức năng đang khẩn trương xúc tiến.

(1) Ví dụ, tại Ngân hàng Công thương (NHCT) Việt Nam có quy định về thực hiện bảo đảm tiền vay (ban hành kèm theo Quyết định số 071/QĐ-HĐQT-NHCT35), quy trình nhận cầm cố, thế chấp tài sản của khách hàng hoặc bên thứ ba, quy trình xử lý TSBĐ tiền vay (ban hành kèm theo Quyết định số 2197/QĐ-NHCT06, Quyết định số 2269/QĐ-NHCT37).

(2) Xem Điều 2,78, 80 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 1996 (sửa đổi, bổ sung năm 2002).

(3) Khi người bảo lãnh ký kết hợp đồng cầm cố, thế chấp thì đối tượng hợp đồng là nghĩa vụ bảo lãnh chứ không phải là nghĩa vụ trả nợ vay (nghĩa vụ được bảo lãnh) theo hợp đồng tín dụng như nhiều người lầm tưởng (Như đã đề cập trong bài “Tính lệ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh, vấn đề NHCV cần quan tâm”, thông tin NHCT, số 11/2005, cùng tác giả). Trong các quy định, quy trình về giao dịch bảo đảm tiền vay và xử lý TSBĐ của NHCT Việt Nam (như đã dẫn, 1), việc lập cam kết bảo lãnh trong khi nội dung hợp đồng cầm cố, thế chấp lại không xem nghĩa vụ bảo lãnh đã cam kết là đối tượng của các hợp đồng này, là chưa chính xác. Hơn nữa, việc lập cam kết bảo lãnh (theo mẫu) thay vì hợp đồng bảo lãnh, dưới góc độ pháp lý cũng là việc cần xem lại bởi lẽ văn bản cam kết thường được sử dụng trong trường hợp bên cam kết đơn phương bày tỏ ý chí, để có sự ràng buộc chặt chẽ hơn và phù hợp với thông lệ chung, nên chăng cần chuyển hoá văn bản cam kết bảo lãnh ấy thành hợp đồng bảo lãnh, một việc làm không khó khăn gì.

(4) Về nguyên tắc, Thông tư không thể trái với văn bản mà nó hướng dẫn luật, nghị định), còn mỗi TCTD lại hoàn toàn có thể lựa chọn, tự giới hạn quyền tự quyết của mình. Trong khi Luật và Nghị định cho phép, thiết nghĩ Thông tư cần có sự mở rộng với những điều kiện chặt chẽ làm rào cản hạn chế chứ không ngăn cấm tuyệt đối.

(5) Tài sản hình thành trong tương lai (TSHTTTL) vốn là đề tài gây nhiều tranh luận, tác giả cũng từng đề cập trong bài viết “Cần đảm bảo thực thi quy định của pháp luật: TSHTTTL là đối tượng được dùng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự” (Tạp chí Ngân hàng số 07/2006). Vẫn có rất nhiều vấn đề phát sinh từ đây mà phạm vi bài viết này chưa thể

*****************************************

Luật sư Đỗ Hồng Thái

http://www.sbv.gov.vn